SAP Valencia 295/2014, 21 de Octubre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 7 (civil) |
| Fecha | 21 Octubre 2014 |
| Número de resolución | 295/2014 |
Rollo nº 000345/2014
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 295
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000951/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Eleuterio y Custodia, representados por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA BORRAS BOLDOVA, y de otra como demandado - apelado/s BANKIA SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A, representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO y como tercer interesado BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.
En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO
21 DE VALENCIA, con fecha 29 de abril de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cristina Borrás Boldova, en nombre y representación de D. Eleuterio y de Dª Custodia contra BANKIA S.A; y debo absolver y absuelvo a BANKIA S.A y a BANCO FIANCIERO y DE AHORROS S.A de las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora, ahora bien, el interviniente hará frente a sus propias costas."
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 15 de octubre de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
El presente recurso se formula por la parte actora D. Eleuterio y D. Custodia, casados en régimen de gananciales, contra la sentencia que desestimó la demanda de juicio ordinario por ella formulada contra BANKIA S.A por entender que no concurría la falta de información de ésta como determinante del error de la primera a la hora de prestar su consentimiento contractual y que, por ello, no procedía declarar la nulidad ni la altermativa/subsidiaria resolución contractual con restitución de los 25.000 euros depositados en tal entidad, menos los intereses recibidos más los legales desde su interposición, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y de la de su canje por acciones.
Se basa el recurso en que la anterior sentencia: 1) Incurre en incongruencia omisiva con vulneración de los arts. 214 de la LEC, 267 de la LOPJ y 24 de la CE al no haberse pronunciado sobre la resolución contractual también instada en la demanda y haber denegado por auto posterior la aclaración por ello solicitada,; 2) Procede inadmitir la intervención de BANCO FINACIERO Y AHORRO S.A por no tener relación jurídica con su parte ni ser emisora de las obligaciones; 3) Incurre en una indebida valoración de las pruebas y en infracción de los arts. 1256 y ss del CC y 78bis y 79 bis de la LMV, en especial al entender por la testifical del empleado de la demandada, parcial y contradictoria con lo que resulta de la documental, que ésta prestó la información suficiente al contratar y en su virtud, que la orden de compra era revocable en un mes siendo que según el contrato no es así, que se hizo test de conveniencia siendo que no se ha aportado el de la coactora y el del coactor no se le entregó al contratar, y que éste entendía el producto al manejar por internet una cartera de renta variable; 4) Vulnera los arts. 1124 y ss del CC sobre la resolución de los contratos siendo que la misma procede por incumplimiento contractual de la demandada constitutivo de un "aliud por alio" al haber modificado unilateralmente el de autos, por no poder venderse en cualquier momento las obligaciones al ser insuficiente que en el resumen folleto se indicara el riesgo de que ello no fuera posible, y por haber efectuado unilateralmente su canje por acciones en contra de su voluntad y de su estipulación 16 no impuesto ni por la normativa bancaria ni por las autoridades competentes.
La demandada se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.
Esta Sala, da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables y que se dicen infringidas en los motivos del recurso y, todo ello en relación con éstos, sobre las base de que el el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice >
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: Es reiterada la jurisprudencia según la cual :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...." (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
1)De las actuaciones y pruebas resulta :
-La contestación a la demanda, ya expuesto el contenido de ésta, fue el el sentido de que la actora había tenido información suficiente de lo que contrataba por que se le entregó antes de contratar un resumen folleto (documentos 4) con exposición de los riesgos y tuvo a su disposición toda la documentación necesaria a efectos de obtener la primera y que el canje fue impuesto por la normativa bancaria y por las autoridades competentes. -Por autos de 14-1-2014 y de 27-3-2013, ése desestimando el recurso de reposición de la actora contra el primero, se admitió la intervención voluntaria de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, emisora de las obligaciones subordinadas por las transmisión de los patrimonios empresariales de la demandada.
-Como documentos 5 de la demanda y 6 de la demanda se aportan contrato de depósito de valores de 4-5-2010 y orden de suscripción de obligaciones subordinadas con fecha de recepción de 5-5-2010, fecha valor de 7-6-2010 y vencimiento de 7-6-2020 con un nominal de 25.000 euros, firmados por los coactores y en el resguardo de la primera fecha consta que la orden es irrevocable.
-En la Condición 16 del contrato consta que podrá ser modificado por común acuerdo de las partes o por autorización o mandato de algún precepto normativo y que si alguna de ellas no aceptase la propuesta por la otra, podrá resolverse anticipadamente.
-Como documento 4 de la contestación se aporta un resumen folleto de la emisión suscrito por los actores en su última hoja, en el que figura como fecha de ésta el 7-6-2010 la advertencia de la Comisión Nacional Mercado de Valores en el sentido de que si el inversor quisiera vender en el mercado de valores secundario podría perder parte de la inversión inicial y, como riesgos, cabe destacar que se explica el de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales, el de su liquidez en el sentido de que la admisión a negociación de las obligaciones subordinadas en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA no es posible asegurar que el inversor las vaya a vender con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.
-Como documentos 7 y 8 de la demanda se presenta información de las condiciones de la prestación del servicio de inversión de cada uno de los actores en los que consta que están en la categoría de clientes minorista y están suscritos por ellos.
-Como documentos 9 y 12 de la demanda se aportan cartas de los actores de 13-3-2012 solicitando a la demandada información sobre si las obligaciones adquiridas están garantizadas al 100% a su vencimiento, y de 2-5-2012 en la que decían que no tenían constancia de que se les hubiera hecho ningún test de convenciencia, que se aporta como su documento 14 en relación con el Sr. Eleuterio con fecha 5-5-210 y cuño de Caja Madrid de 1-6-2012, en el que, con resultado de su conveniencia, consta que tiene conocimientos sobre el funcionamiento general de los mercados financieros y de estas variables del producto, como la naturaleza de la deuda subordinada y la influencia en la valoración por la evolución del tipo de interés y las clasificaciones del crédito, y que sí ha realizado inversiones en emisiones de renta fija en los dos últimos años.
-Como documento 15 de la demanda de aporta carta de la demandada de 6-5-2013 en la que se informa en que por Resolución de la Comisión rectora del FROB se ha de proceder a la compraventa obligatoria en efectivo de la deuda subordinada siendo el destino necesario de su importe la suscripción de acciones de BANKIA, a lo que se opusieron los actores por cartas de 17 y 24 de mayo siguiente.
-Como documentos 18, 19 y 20 de la demanda, consta que el 22-5-2013 y al día siguiente por la demandada...
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