ATS 41/2015, 15 de Enero de 2015

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) dictó Sentencia el 31 de marzo de 2014, en el Rollo de Sala nº 5/2014 , tramitado como Diligencias Previas nº 353/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María, en la que se condenó a Bernardino y a Emiliano , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia y de extrema gravedad, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de prisión de 3 años y 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 6.000.000 euros, quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Emiliano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Cañizares Coso, y por Bernardino , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Teresa Rodríguez Iñigo, alegando idénticos motivos y coincidiendo en su desarrollo argumental, articulando los recursos en cinco motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba. 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 29 CP , en relación con los arts. 368 , 369.1.5 y 370.3 CP . 4) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 16 CP . 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 66.2 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Se alega por los recurrentes como primer motivo de los recursos, infracción de precepto constitucional, con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostienen que no se ha practicado prueba de cargo suficiente en el plenario que permita su condena; alegando que trabajaban en el varadero del puerto, y vieron acercarse una embarcación con la que no tenían ninguna relación.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 , 128/2008 , 634/2012 y 668/2012 ).

   Como señalaba la STS num. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Asimismo, se reitera en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   La Sala de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, frente a las declaraciones de los recurrentes que negaron los hechos. La Sala asienta su conclusión en dichas declaraciones de los agentes, que fueron coherentes entre sí y plenamente coincidentes, sin apreciar motivos para dudar de su veracidad y verosimilitud; habiendo presenciado los agentes que los acusados se encontraban en el lugar de los hechos. El día 25 de marzo de 2010 sobre las 23:00 horas, Bernardino y Emiliano se hallaban en el margen derecho del río Guadalete de El Puerto de Santa María a la altura de Varadero Guadalete, lugar al que arribó una embarcación sin distintivos ni nombre, cargada de hachís, a bordo de la cual iban unas personas que no han sido identificadas y con las que los acusados estaban de acuerdo para descargar el hachís que había en la misma. Cuando los acusados estaban descargando los fardos de hachís, fueron sorprendidos por una patrulla de la Guardia Civil, ante lo cual la embarcación y los acusados abandonaron el lugar, dirigiéndose estos últimos hasta el Club náutico, siendo interceptados en el camino por la Guardia Civil. En total la droga que los acusados descargaron y de común acuerdo iban a destinar a su distribución a terceros era hachís, con un peso neto de 985.926 gramos y una riqueza en THC del 3,5%.

   Señala el Tribunal de instancia, que los acusados salieron del varadero en dirección al club justo cuando acababa de producirse el desembarco de hachís, por la noche y fuera de la jornada de trabajo; uno de los agentes reconoció a los acusados, sin ninguna duda, como los que vio en el varadero, uno descargando y otro cerca del barco, era una noche clara y los vio a unos cinco metros, y el otro agente identificó a Emiliano como la persona que estaba al lado del barco descargando. Añadiendo ambos agentes que en el momento de la descarga los implicados se percataron de su presencia porque iban uniformados, por lo que el barco y los acusados abandonaran el varadero, y cuando se encontraron a los acusados iban mojados, lo que indica que habían estado en el agua descargando.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   A ello se suma el informe pericial de toxicología, que arroja los resultados a los que anteriormente se ha hecho referencia.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de los recursos se formula al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal.

1. Como documentos acreditativos del error se señalan en los recursos: las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil; la declaración del testigo Paulino , padre de uno de los imputados; valoración íntegra del informe emitido por la Guardia Civil respeto a las llamadas recibidas y realizadas por los acusados desde sus móviles; análisis de las llamadas de todos los teléfonos incautados; informe sobre las cámaras de seguridad existentes en la zona de los hechos. Añadiendo el recurrente Emiliano , las declaraciones de los imputados.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   En concreto la STS 118/2009, de 12 de febrero , declara que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. En el presente caso no concurren los requisitos que viene exigiendo esta Sala. En realidad lo que discuten los recurrentes es la prueba en relación con la descarga de los fardos de hachís que se le imputa; pero dicha descarga fue presenciada por una patrulla de la Guardia Civil, que se hallaba a escasos metros.

   No cabe sino reiterar, como se expuso en el fundamento anterior, que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes.

   Por otra parte, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

   Por todo lo cual procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECr .

En el tercer motivo de los respectivos recursos se denuncia infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 29 CP , en relación con los arts. 368 , 369.1.5 y 370.3 CP .

1. Alegan que la participación en los hechos únicamente podría calificarse de complicidad, al tratarse de un acto de auxilio, de carácter accesorio, no habiendo intervenido en el encargo de la droga.

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal . Actos pues que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría ( STS 312/2007 , entre otra).

3. El desarrollo expositivo del motivo contradice los hechos declarados probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce elegido por los recurrentes. En el relato fáctico de la sentencia, se describe una actuación de común acuerdo por parte de ambos acusados, que concertaron con las personas que iban en la embarcación la descarga del hachís que transportaban en la misma.

   Esta conducta no puede calificarse de secundaria o de simple favorecimiento al favorecedor al consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, por el contrario, de una conducta medular dentro de la cadena de distribución de la droga, al asegurar la descarga de la misma.

   Sobre la complicidad en este tipo de delitos, tanto se trate de ocupantes de embarcaciones, como de descargadores de un alijo de hachís, en suma en un desembarco de estas características, la mera condición de peón descargador, no puede ser subsumida en esa participación criminal accesoria, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala Casacional declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría, pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar). Así, SSTS 1096/2009, de 5 de noviembre ; 714/2011, de 4 de julio ; 676/2012, 26 de julio . La conducta de los acusados es un acto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad.

   Todo ello lleva a la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

Se formula el cuarto motivo de los recursos al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 16 CP .

1. Sostienen que no llegaron a tener la posesión inmediata o mediata de la sustancia estupefaciente, ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma. Añade el recurrente Emiliano que los fardos fueron tirados por los ocupantes de la embarcación y se hallaban en el agua.

2. Excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública, siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. sentencia de esta Sala Segunda nº 36/05 de 14 de enero de 2005 ). Desde el momento en que existía una actuación previamente concertada y se comenzó la tarea de descargar la droga, hay que desechar la posibilidad de tentativa. Incluso en la hipótesis de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a entrar en contacto directo con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. Por tanto no importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su colaboración haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial ( STS 05-06-12 ).

   En caso de transportes de fardos en una playa, como indica la STS de 25 de marzo de 2009 , no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación ( STS 20-07-10 ).

3. Trasladando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que los recurrentes tuvieron la disponibilidad del envío y la posesión de la droga. El relato de hechos probados afirma que los acusados estaban de acuerdo con las personas que iban en la embarcación para descargar el hachís que trasladaban en la misma; y los acusados llegaron a descargar fardos de hachís. Se está colmando pues el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado: la existencia de un pacto previo de los dos acusados para la descarga de la droga.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

El quinto motivo se formaliza por los recurrentes por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la indebida aplicación del artículo 66.2 CP .

1. Sostienen que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse por el Tribunal de instancia como muy cualificada, y no como una atenuante simple, porque desde que ocurrieron los hechos hasta su enjuiciamiento transcurrieron cuatro años.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 24 de febrero de 2012 ).

   También hemos dicho en Sentencia número 1458/2004, de 10 de diciembre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el art. 21.6ª del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

3. La Audiencia ha considerado procedente la estimación de una atenuante de dilaciones indebidas simple, al entender que las actuaciones estuvieron paralizadas durante algo más de un año, en espera de la remisión de la información de las compañías telefónicas sobre las llamadas entrantes y salientes de los números de los teléfonos que portaban los imputados, siendo un lapso temporal excesivo.

   Pero dicho período de tiempo no puede considerarse clamoroso. La conceptuación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas requiere una intensidad de grado mayor, que no puede traducirse en este caso por la dificultad y demora en obtener la información de las compañías telefónicas, con la paralización de un año.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: