STS, 4 de Noviembre de 2014

Con fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Laureano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación del 100% de su base reguladora declarada probada (1.750,28 euros), condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al actor la pensión en los términos indicados, dejando sin efecto la reclamación de cobro indebido efectuada al demandante.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Don Laureano , DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1946 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , solicitó ante el INSS pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de 3 de Marzo de 2008 en los siguientes términos:

Base reguladora - 1750,28 euros.

Porcentaje de pensión - 100%

Total años cotizados - 50

Fecha de efectos - 01-03-2008

SEGUNDO.- En fecha 12 de septiembre de 2008, el INSS dictó resolución modificando la pensión de jubilación en su día reconocida al demandante al reducir el porcentaje de pensión que por edad le correspondía, pues en la resolución inicial se fijaba un porcentaje del 100% y en la actual resolución se fija un porcentaje del 84%, al ser revisada la bonificación por trabajos en el mar. En esta resolución se establece como bonificación por trabajos en el mar un año y tres meses, y se le informa al trabajador que se ha producido un abono indebido, en el período comprendido entre el 1 de Marzo de 2008 y el 30 de septiembre de 2008, por un total de 2.100,30 euros, cantidad cuyo reintegro se le requiere; TERCERO.- Frente a la anterior resolución interpuso reclamación previa, y en fecha 20 de Octubre de 2008 el INSS dictó nueva resolución en la que establecía que, como continuación al escrito en el que se le comunicaba la modificación en la cuantía de la pensión de jubilación, le informaban de que en el fecha del hecho causante (29-02-08) su edad real eran 62 años cumplidos, y que por un error de cálculo se le había considerado una bonificación por trabajos en el mar de 9 años y 8 meses, de los que se tomaron un total de 3 años, los necesarios para alcanzar los 65 años de edad ficticia, por lo que se le reconoció un porcentaje del 100% por edad. Asimismo se le comunicaba que, revisado el cálculo anterior, se observó que la bonificación real que le corresponde es de 1 año y 3 meses, por lo que la edad ficticia en la fecha del hecho causante, a efectos de la prestación de jubilación, era de 63 años cumplidos por lo que el porcentaje de la pensión que por edad le correspondía era del 84% (reducción de un 8% por cada año que le falta para el cumplimiento de los 65); CUARTO.- Frente a la anterior resolución interpuso nueva reclamación previa, que no fue estimada; QUINTO.- El actor prestó servicios para la empresa CEFERINO NOGUEIRA S.A. (empresa consignataria ubicada en las instalaciones portuarias de Marín), con categoría profesional de chofer de camión, desde el 19 de Febrero de 1975; SEXTO.- El actor estaba encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, y junto con otros trabajadores solicitaron la inclusión en el Régimen Especial del Mar, petición que fue estimada por sentencia de fecha 28 de Junio de 2004, recaída en el procedimiento nº 573/03 seguido en el Juzgado Social nº 3 de Pontevedra , sentencia en la que se hacía constar el derecho del actor a estar encuadrado, desde su ingreso en la empresa, en el Régimen Especial del Mar; SÉPTIMO.- La sentencia fue revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 13 de Diciembre de 2006 , en el sentido de que únicamente procedía reconocer el derecho a la inclusión en el Régimen Especial del Mar, debiendo suprimirse la expresión "desde su ingreso en la empresa" al considerar que eso supone un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria cuyo conocimiento está vedado a la Jurisdicción Social, al ser competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.".

Contra la anterior sentencia, ambas partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por el INSS y por D. Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Pontevedra de fecha 20 de octubre de 2010 , debemos confirma íntegramente la resolución recurrida.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación letrada del INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 13 de julio de 2012 (Rec. suplicación 502/2009 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 28 de octubre de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Resulta de la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 2013 (rec. 130/2011 ), que el actor había prestado servicios para la empresa Ceferino Nogueira SA, empresa consignataria ubicada en las instalaciones portuarias de Mann, como chófer de camión desde el 19-02-1975, estando encuadrado en el RGSS. El actor y otros trabajadores solicitaron la inclusión en el Régimen Especial del Mar (REM), pretensión estimada en instancia en cuya sentencia de 28-06-2004 se hacía constar el derecho del actor a estar encuadrado "desde su ingreso en la empresa" en el REM, si bien dicha sentencia se revoca en suplicación por sentencia de 13-12-2006 en el sentido de que debía suprimirse la expresión "desde su ingreso en la empresa", al tratarse de un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria cuya competencia es de la jurisdicción contencioso-administrativa, y manteniendo el pronunciamiento de reconocimiento del derecho del actor a estar encuadrado en el REM. Por resolución del INSS de 12-09-2008, se modifica la pensión de jubilación reconocida al actor, al reducir el porcentaje de pensión que por edad le correspondía (en la resolución inicial se fijaba en el 100%) fijándola en el 84%, y ello al establecer como bonificación por trabajos en el mar 1 año y 3 meses, reclamándole al trabajador el reintegro del abono indefinido por el periodo entre el 01-03-2008 y el 30-08-2008. En respuesta a la reclamación previa interpuesta por el actor, el INSS le comunica que en la fecha del hecho causante (29-02-2008), su edad real era de 62 años cumplidos, habiendo tenido en cuenta erróneamente una bonificación por trabajos en el mar de 9 años y 8 meses, cuando la bonificación real que le correspondía era de 1 año y 3 meses. Reclama el actor el derecho a percibir pensión de jubilación del 100%, pretensión estimada en instancia cuya sentencia además deja sin efecto la reclamación de cobro indebido de prestaciones. Dicha sentencia es recurrida tanto por el actor que solicita un mayor porcentaje de pensión, como por el INSS, confirmando la Sala de suplicación la sentencia de instancia por entender, en lo que a efectos del presente recurso interesa, que no puede acogerse la pretensión del INSS de que el actor estuvo afiliado toda su vida al RGSS excepto en el periodo comprendido entre el 28-06-04 a la fecha del hecho causante en virtud de sentencia judicial que modificó la vida laboral del actor mediante su afiliación al REM, por lo que los coeficientes reductores sólo pueden ser calculados desde la fecha de dicha sentencia, lo que supone 1 año y 3 meses de bonificación, ya que el trabajador estuvo mal encuadrado en el RGSS desde el inicio, realizando actividades propias de su inclusión en el REM, por lo que debe reconocerse la prestación por haber cumplido los requisitos necesarios para ello a lo largo de su vida laboral, es decir, 9 años y 8 meses, siendo la edad ficticia a la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación de 65 años y por lo tanto correspondiéndole un porcentaje de pensión del 100%.

La sentencia entendió en definitiva, que el incorrecto encuadramiento, en supuestos de prestación de servicios en empresas cuya actividad real era la estiba y desestiba, supone que han de tenerse en cuenta los coeficientes reductores, al margen de si hubo o no cotización efectiva.

Contra dicha sentencia interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 13 de julio de 2012, recurso número 502/2009 .

La parte actora ha impugnado el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 13 de julio de 2012, recurso número 502/2009 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, de fecha 31 de julio de 2008 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Felix contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, en reclamación por pensión de jubilación, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda formulada. Consta en dicha sentencia que el actor prestó servicios para la empresa Ceferino Nogueira SA como chófer, desde el 1 de abril de 1980, siendo la actividad de la empresa la de consignataria de buques, ubicada en el puerto de Marín, realizando el actor las funciones, entre otras, de transporte de mercancías desde el costado del buque hasta los distintos almacenes sitos en el recinto portuario y transporte de pasta de papel desde la fábrica de Ence al costado del buque. En fecha 28 de junio de 2004 dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra de 28 de junio de 2004 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de diciembre de 2006 , salvo la expresión "desde el ingreso en la empresa". La sentencia entendió que la inicial sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, de 28 de junio de 2004 , confirmada en los términos anteriormente señalados, produce efecto de cosa juzgada sobre el asunto examinado y, por ende, que no pueda considerarse la fecha de inicio de la relación laboral como fecha del encuadramiento, sino la fecha de la propia sentencia.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores que han venido prestando servicios en la misma empresa, dedicada a la estiba y desestiba, encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social. Reclaman su correcto encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y recae sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, de 28 de junio de 2004 , que declara dicho derecho desde su ingreso en la empresa, siendo confirmada mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de diciembre de 2006, recurso número 5224/04 , excepto en lo referente a la fecha de encuadramiento, que la sentencia señala que no es posible fijar los efectos de dicho encuadramiento en el Régimen del Mar desde la fecha del ingreso de los citados trabajadores en la empresa, pues supone un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que han de tenerse en cuenta los servicios efectivamente prestados a la empresa, al margen de si hubo o no cotización efectiva, la de contraste solo reconoce el encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde el 24 de junio de 2004, fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

1.- En el motivo del recurso dedicado a la censura jurídica, el recurrente Instituto Social de la Seguridad Social se alega infracción del artículo 37.3 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, artículo 76.1 del Decreto 1867/1970 , de desarrollo de la norma anterior, art. 2 del Real Decreto 1311/2007 de 5 de octubre , de reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y del art. 45 LGSS . Todo ello en relación con el art. 161 de la LGSS y 222 de la LEC 1/2000 de 7 de enero.

En esencia aduce el recurrente que la fecha desde la que ha de considerarse al actor encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar es desde el 28 de junio de 2004, fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra y no desde la fecha en que inició la prestación de servicios para la empresa Ceferino Nogueira SA, pues tal cuestión fue examinada y resuelta por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de diciembre de 2006, que resolvió el recurso de suplicación número 5224/2004 , interpuesto contra la sentencia anteriormente citada, resolución que no fue impugnada, por lo que solo le corresponde la aplicación del coeficiente reductor establecido para los trabajadores portuarios que realicen funciones de conductor desde la fecha de la sentencia del Juzgado, es decir, desde el 28 de junio de 2004.

2. - Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 y de 18 de abril de 2012, recurso 163/11 , en las que ha establecido lo siguiente: " En sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: " (...) La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. (...)

   El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la «exceptio rei iudicata», no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.(...).

   Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 - rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4]."

   En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala la parte interesa que se tome en cuenta todo el tiempo en el que estuvo prestando servicios a la empresa Ceferino Nogueira SA, es decir, desde el 1 de marzo de 1979, a efectos de considerarlo incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, aplicándole el correspondiente coeficiente reductor.

   La pretensión referida al encuadramiento ya fue examinada y resuelta por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de diciembre de 2006, recurso 5224/04 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra de 28 de junio de 2004 , que textualmente dispone: "La sentencia de instancia, en efecto, declaró el derecho de los actores a estar encuadrados en el Régimen Especial del Mar desde su ingreso en la empresa (en el caso de un trabajador es de 1972 y en el caso de otros dos desde 1980). Y la Sala considera que lo único sobre lo que el Juzgador de instancia debió pronunciarse es sobre el incorrecto encuadramiento de los actores en el Régimen General, al corresponderle en el Régimen Especial del Mar, pues aquella declaración supone un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria, cuyo conocimiento está vedado a esta jurisdicción social al ser competencia de la jurisdicción contencioso - administrativa. Cabe, pues, estimar en parte el recurso de suplicación formulado, en el sentido de que no es posible fijar los efectos del encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde la fecha de su ingreso en la empresa , debiendo quedar reducido dicho pronunciamiento en el derecho de los actores a estar incluidos en el Régimen Especial del Mar, condenando a los demandados a estar por esta declaración.""

   Por lo tanto dicha sentencia despliega el efecto positivo de la cosa juzgada, que no exige una completa identidad que, de darse, excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Ahora bien, tal efecto positivo de la cosa juzgada se despliega sobre la cuestión resuelta en el procedimiento, pero no respecto a la que expresamente queda excluida del mismo; es decir sobre la acción de encuadramiento en el Régimen Especial del Mar, pero no sobre los efectos de tal encuadramiento que expresamente quedaron excluidos de enjuiciamiento por la Sala de suplicación en aquel procedimiento resuelto por sentencia de 13 de diciembre de 2006 (rec. 5224/04 ) al estimar que tal declaración "supone un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria, cuyo conocimiento está vedado a esta jurisdicción social al ser competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa", por lo que llega a la conclusión de que " no es posible fijar los efectos del encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde la fecha de su ingreso en la empresa , debiendo quedar reducido dicho pronunciamiento en el derecho de los actores a estar incluidos en el Régimen Especial del Mar".

   Por lo tanto, nada impide que en el presente procedimiento se tome en cuenta como afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar todo el tiempo de prestación acreditada de servicios del actor para la empresa Ceferino Nogueira SA desde su ingreso en la empresa, en que estuvo incorrectamente encuadrado en el RGSS.

3. - Así, partiendo de cuanto se constata acreditado, es claro el derecho del actor, de conformidad con lo dispuesto en el RD.2309/1970 de 23 de julio y RD. 2390/2004 de 30 de diciembre, al reconocimiento del coeficiente reductor de 9 años y 8 meses, que determina que haya de considerarse que en la fecha de su solicitud de la pensión de jubilación, el actor tuviera una edad ficticia de 65 años y por tanto, que, teniendo en cuenta los años de cotización, le corresponde un porcentaje de pensión del 100%. Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, que confirma la de instancia, no infringió los preceptos denunciados, por lo que se impone la desestimación del recurso, limitado al examen de la existencia o no de cosa juzgada.

Por todo lo anteriormente razonado, y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso formulado por el INSS y confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.