ATS, 17 de Septiembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Vitoria se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 400/12 seguido a instancia de Marina contra AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 22 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado D. Jesús de la Granja Sainz en nombre y representación de AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

En el presente recurso no se cumple el requisito de relación precisa y circunstanciada de la contradicción pues la empresa recurrente efectúa unas alegaciones más parecidas a un recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo, sin llevar a cabo análisis comparativo alguno entre hechos, fundamentos y pretensiones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En la demanda rectora de las presentes actuaciones la trabajadora reclama la cantidad de 26.083,38 € correspondientes a los siguientes conceptos: Plus de responsabilidad devengado de octubre de 2011 a marzo de 2012:3.408,03 €; plus de disponibilidad desde el mes de diciembre de 2011: 3.093,3; horas extras, 1582, 05 € y 18.000 € en concepto de retribución variable. Alega que la falta de abono de los conceptos reclamados supone una represalia por haber solicitado la reducción de jornada y que las horas extras se corresponden con el exceso sobre la jornada pactada de 40 horas semanales.

Consta que la demandante ha venido prestando servicios para AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS SL desde el año 2006 hasta el día 22/3/2012 con la categoría de jefe de producción logística. Las retribuciones de la actora están conformadas, según relata el HP 3º, por una retribución fija, complementos salariales, habiéndose pactado que podía percibir 6.000 € anuales brutos como retribución variable, ligado a la consecución de objetivos. Hasta el mes de octubre de 2011 ha venido percibiendo el plus de responsabilidad con carácter fijo y en la misma cuantía mensual, también cuando se encontraba en situación de IT. Asimismo, hasta el mes de diciembre de 2011 y en las mismas condiciones ha percibido el plus de disponibilidad. Desde que se inicio la relación ha venido realizando una jornada de nueve horas diarias - 45 semanales -. La actora dio a luz en abril de 2011 y tras disfrutar de los correspondientes permisos se incorporó el 3/10/2011. La actora solicitó reducción de jornada y desde el 28/2/2012 disfruta de una reducción de jornada del 99,9% al amparo del RD 1148/2011. La trabajadora fue despedida con fecha 22/3/2012. Consta que la empresa no abonó a la actora cantidad alguna en concepto de plus responsabilidad desde octubre de 2011 ni el plus de disponibilidad desde el mes de diciembre de 2011 hasta su despido. Consta que la actora realizó una jornada por encima de las 40 horas semanales pactadas, y descontando las licencias médicas las horas que se señalan en el HP 18 y que supone un total de 44,08 horas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa al abono de 19.799,04 €. Al efecto, 1) Estima la excepción parcial de prescripción en relación con las retribuciones variables del año 2009. 2) Se fija el salario en 168,24 € al no incluir el plus de distancia. 3) El plus de responsabilidad es definido en el contrato como un plus de naturaleza salarial y carácter fijo y dado que la actora a partir de octubre de 2011 siguió desempeñando sus funciones se le debe seguir abonando el mismo - 3.408,03 €-. 4) En cuanto a las horas extras es pacifico que la demandante ha venido realizando jornadas de 8 horas, superiores a las pactadas y sin que el plus de responsabilidad compense la sistemática jornada superior por lo que se le adeudan 1.297,71 € por las 44,08 horas. 5) Por lo que se refiere al plus de disponibilidad - al que la empresa se opuso alegando que la actora se había negado a viajar- resulta que es definido en el contrato como un plus de naturaleza salarial y carácter fijo y aunque desde julio de 2009 la demandante no ha realizado ningún viaje se le ha venido abonando y también en situación de IT por lo que se le adeuda 3.093,30 €. 6) Respecto de las retribuciones variables, y partiendo del contenido del contrato, señala que el hecho de que no se hayan pactado objetivos no puede impedir que la actora reciba la retribución variable pactada por lo que ha de ser abonada la pactada en su totalidad para los años 2010 y 2011: 12.000 €. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de enero de 2013 (Rec 2948/12 ) , tras rechazar parcialmente la modificación fáctico, desestima el recurso en su integridad.

Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula formalmente en cuatro motivos, seleccionando una sentencia para cada uno de ellos.

El primer motivo se plantea en relación con la presencia del Ministerio Fiscal en la vista oral cuando es objeto de análisis la conculcación de derechos fundamentales.

Se invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de febrero de 2001 (Rec 3709/00 ) , que conoce del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido del trabajador por vulneración de la garantía de indemnidad. Ahora bien ni en la demanda ni en el acto del juicio se solicitó por la parte actora la declaración de nulidad del despido, ni se argumentó de forma clara y directa que el despido constituía una represalia empresarial por el ejercicio de acciones judiciales previas contra la empresa demandada y a pesar de ello el juzgador a quo declaró la vulneración del derecho fundamental. En definitiva, la sentencia se pronunció sobre algo que no constituyó el objeto del debate, lo que pudo provocar indefensión en la parte empresarial a lo que se añade la falta de llamamiento a juicio del Ministerio Fiscal. En consecuencia, se declara la nulidad de la sentencia y de todas las actuaciones practicadas desde el momento de admisión a trámite de la demanda, a fin de que se requiera a la parte actora para que subsane su demanda e indique qué derecho o derechos fundamentales estima infringidos por la actuación empresarial y, una vez subsanada se cite a las partes y al Ministerio Fiscal a los actos de conciliación y juicio.

Y nada semejante acontece en la sentencia recurrida, por lo que no se da la contradicción entre las sentencias comparadas. En la impugnada se ejercita una acción en reclamación de cantidad y en la que además, el Ministerio Fiscal fue citado a juicio (folio 49 de las actuaciones). Por otra parte, lo ahora suscitado - falta de citación al MF- no se planteó en suplicación como motivo de denuncia jurídica ni como vulneración de las normas de procedimiento. La recurrente planteó en revisión fáctica la adición de un nuevo hecho probado: "el fiscal solicitó la desestimación de la demanda" y que fue desestimado pues no se trata de un hecho acreditado y sí de un antecedente procesal, y además por irrelevante. Por tanto, la cuestión casacional y la solicitud de nulidad de actuaciones al "momento anterior de la vista oral, al objeto de que en la nueva resolución se tenga en cuenta la presencia del Ministerio Público en la vista oral. Así como el contenido de su informe" se trata de una cuestión nueva.

Y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan).

El segundo motivo se suscita en relación con la revisión de hechos probados y el devengo de pluses, solicitando se estime la modificación fáctica planteada en suplicación y en consecuencia se desestime la reclamación de la trabajadora respecto a los pluses de responsabilidad y disponibilidad. Esta pretensión carece de contenido casacional pues el recurrente discrepa de la valoración de la prueba. La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ). La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).

Tampoco hay contradicción alguna con la sentencia invocada de contraste de esta Sala IV de 28 de junio de 2006 (Rec. 428/2005 ), pues resuelve un supuesto litigioso diverso al que nos ocupa. La sentencia estima el recurso del trabajador y con ello la demanda condenando a la empresa a abonar al actor la suma correspondiente como mejora a su cargo por la incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida. La cuestión que, en principio, se debate consiste en determinar el momento en el que debe entenderse producido el hecho causante de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, a los efectos de establecer si el demandante tiene o no derecho a percibir la cantidad que, como mejora voluntaria de seguridad social y cubierta por una póliza de seguro colectivo, señala al respecto el Convenio Colectivo de empresa. Esta Sala sostiene que partiendo de que en el momento de iniciarse el proceso de IT la situación patológica del demandante ya era irreversible e incapacitante para cualquier actividad laboral, debe considerarse causada la prestación en ese momento anterior porque las secuelas invalidantes estaban ya consolidadas, aunque ello suponga una excepción a la regla general que sitúa el hecho causante en la fecha del dictamen del EVI. La Sala IV integra el relato fáctico del gravísimo cuadro patológico que el demandante ya padecía con mucha antelación al dictamen médico oficial y a su cese en el trabajo que fue considerada irrelevante en suplicación. Puesto que son decisivos a los efectos de establecer la fecha del hecho causante de la prestación complementaria debatida. A este respecto, se añade que " cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intrascendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado". Y que fue lo acontecido.

Sin embargo, en la sentencia recurrida se reclaman determinados pluses, horas extras y la retribución variable. Por otra parte la desestimación de los motivos de revisión fáctica obedece a diversas razones argumentando la sentencia porqué se estiman irrelevantes o porqué exceden de la cuestión fáctica suscitada.

En el tercer motivo se discrepa de la condena al abono del salario variable.

Se invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012 (rec 136/11 ) , dictada en un proceso conflicto colectivo en el que se dilucida si el percibo de la retribución variable del colectivo afectado estaba o no condicionada a los resultados positivos de la empresa o, si el colectivo es acreedor de la citada retribución "cualquiera que sea el resultado económico de la empresa" . La sentencia confirma la desestimación de la demanda en cuanto queda acreditado que la retribución variable está sometida a la previa obtención de objetivos colectivos ligados a los resultados de la empresa por lo que la falta de resultados positivos de la empresa justifica el no devengo de la misma. En este caso los objetivos estaban directamente vinculados a los resultados de la empresa y queda acreditado que en la anualidad a la que se refiere el litigio la empresa no obtuvo resultados positivos -se constata que la situación negativa motivó un amplio conjunto de medidas-, por lo que se hacía imposible el cálculo del resultado individual. No se ha acreditado tampoco que la retribución variable se devengará en todo caso aun en supuestos de carencia de resultados positivos.

No concurre la contradicción con la sentencia recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En efecto, en la de contraste se trata de una retribución variable sometida a la previa obtención de objetivos colectivos ligados a los resultados de la empresa y en la que se debate las consecuencias de la falta de resultados positivos de la empresa. Sin embargo, en la recurrida se cuestionan los efectos que produce la falta de fijación de objetivos en la retribución variable. En este caso, consta que en el contrato suscrito entre las partes se fijó que, a partir del 1/1/2007, la actora podría recibir 6.000 € brutos como retribución variable a abonar en el primer trimestre del año siguiente, lo que quedaría vinculado a la consecución de los objetivos que serían marcados a principios de año. En los años 2007 y 2008 la demandante percibió cantidades en concepto de objetivo, pero no ha percibido cantidad alguna por ese concepto en los años 2009, 2010 y 2011, sin que la empresa haya fijado objetivos para esos años. La empresa al no fijar objetivos, incumplió esta obligación, privando a la trabajadora de tratar de alcanzarlos y obtener el salario, por lo que este incumplimiento no puede perjudicar a la actora.

El cuarto motivo se plantea en relación con las horas extraordinarias, insistiendo en que el plus de responsabilidad retribuye "posibles prolongaciones de jornada" y que la sentencia infringe el principio de non bis in idem .

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de julio de 1997 (Rec 235/97 ) , confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del derecho al cobro del exceso de jornada, que no se discute que realizaba. En el caso prestó el actor sus servicios en el Club demandado, con la categoría de Jefe de Mantenimiento, desde el 1 de julio de 1.993 al 31 de mayo de 1.995, del que percibió "al ingresar en la empresa 202.955 pesetas mensuales brutas, teniendo incrementos periódicos debido a su especial dedicación y responsabilidad, para llegar a cobrar en el mes anterior a la extinción de la relación laboral la cantidad de 301.475 pesetas...". El actor realizó una jornada superior a 40 horas semanales desde febrero de 1995, no abonándosele horas extraordinarias de forma detallada, siendo compensado globalmente por ello a través de los incrementos salariales muy superiores a los del resto de los trabajadores. No constando el número real de las realizadas, al no estar sujeto el actor a un control riguroso del horario de trabajo. Se estima que dadas las especiales circunstancias reseñadas el "exceso horario" no tiene la condición de jornada extraordinaria, a lo que se añade su incompatibilidad con la aceptación, por parte del mismo, de un "sistema de retribución", que implica una "mayor dedicación propia de su cargo".

Sin embargo, en la sentencia recurrida, otros son los hechos acreditados y valorados. Así, queda constatado que el plus de responsabilidad remuneraba una cierta flexibilidad horaria y la responsabilidad inherente a las funciones de jefa de producción logística con competencias de organización y mando. Se estima que la flexibilidad no puede entenderse equivalente a un exceso de jornada o prolongación diaria de jornada puesto que realizaba una jornada de una hora diaria superior a la inicialmente pactada. Además, no consta que se hayan modificado en relación al plus las condiciones de su trabajo a partir de octubre de 2011 y por ende lo ha venido desarrollando con la misma exigencia de responsabilidad y dedicación, lo que justifica su percepción.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de julio de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 2 de junio de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción, ofreciendo su propia interpretación sobre la presencia del Ministerio Fiscal en los autos, y negando que pretenda una revisión de los hechos, si bien reitera nuevamente en el escrito los que considera debieron ser apreciados y las consecuencias jurídicas subsiguientes, todo ello sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.