ATS 1889/2014, 13 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 6/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 96/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva se dictó sentencia, con fecha 22 de mayo de 2014 , en la que se condenó a Nemesio y a Inocencia como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de 1.000 euros al primero, y tres años y tres meses de prisión y multa de 1.000 euros a la segunda.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Inocencia , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; y por Nemesio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Julia Corujo, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso. En el motivo primero de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . En el motivo tercero del recurso de Inocencia , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Alega Inocencia que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, argumentando que acudía a la casa del coimputado para hacer "recados" y "compras", pero que no se dedicaba a vender sustancias estupefacientes, como lo demuestra que ningún comprador la reconociera, añadiendo que la sustancia que había en una caja en su vivienda no le pertenecía y que la había dejado allí una persona de origen marroquí que vivía enfrente de ella. En el motivo tercero insiste en la falta de prueba y alude a las testificales de los agentes, que coincidieron en señalar que ninguno de los compradores identificó a Inocencia y que la droga se halló en una caja cerrada que hubo que romper para comprobar que había en su interior. Nemesio niega que la droga encontrada en la vivienda de Inocencia le perteneciera y aduce que ésta negó que la droga fuera de Nemesio y que acudía al domicilio de Nemesio para realizar labores de limpieza y que cobraba por ello, como ratificó también Bernarda , pareja de Nemesio , señalando que ella había sufrido un accidente de tráfico y esta mujer - Inocencia - le ayudaba en la casa y le hacía la compra. Tampoco se dispone de prueba suficiente para afirmar que Nemesio vendía drogas en su domicilio, pues todos los supuestos compradores negaron rotundamente haberle comprado la sustancia que se les intervino. Añade que los agentes no podían ver, desde donde efectuaban las vigilancias, cómo entraban en el domicilio de Nemesio .

2. Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

3. En el hecho probado se afirma, en resumen, que los dos acusados, Nemesio y Inocencia , se dedicaban, al menos desde el mes de Octubre de 2012, a la venta de cocaína, desde el domicilio propiedad del acusado. Para guardar la droga y los materiales para su preparación, se utilizaba el domicilio de la acusada, de tal forma que cuando necesitaba más dosis para vender, Nemesio la llamaba y Inocencia se las llevaba a su casa. Concretamente desde el día 18 de Octubre al 26 de Noviembre de 2012, se sucedieron diversas ventas a consumidores que subían al domicilio del acusado y salían a los pocos minutos. Comprobadas esos días las operaciones de venta que se realizaban, los agentes solicitaron mandamiento de entrada y registro en ambos domicilios, que fue concedido por el Juzgado de Guardia, practicándose los registros el 29 de Noviembre con la presencia de la Secretaria Judicial y los acusados. En el registro, en el domicilio del acusado, que se retrasó por estar la puerta cerrada con diversos cerrojos y tener que ser derribada por los agentes, se ocuparon 155 €. En el registro, en el domicilio de la acusada y dentro de una caja en su dormitorio, se ocuparon tres bolsas con un peso de 12,75, 5,02 y 5,23 gramos de cocaína con una riqueza media de entre el 9 y el 13%, dos básculas de pesaje de la droga, útiles para su manipulación (tijeras, espátulas, cucharas y recortes de plástico todos con restos de cocaína) y 275 €. Se concluye ese relato fáctico afirmando que las sustancias intervenidas las poseían los acusados con la intención de destinarlas al consumo por terceras personas, y que el dinero encontrado procedía de tal actividad ilícita.

Frente a lo que se sugiere en los recursos, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo válida y suficiente para la condena, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Así se dispuso de la declaración coincidente y contundente de los agentes que participaron en la investigación. Todos los agentes ratificaron un relato que se califica de "sólido y convincente", destacando el continuo trasiego de drogodependientes y de consumidores al piso de Nemesio , a algunos de los cuales les era intervenida la sustancia que acababan de adquirir y que resultaba ser, conforme arrojaban los análisis, cocaína. Otros agentes manifestaron que, sin duda, las adquisiciones se producían en el piso de Nemesio , explicando que coincidían las breves visitas al domicilio vigilado de Inocencia con la posterior pero inmediata nueva llegada de compradores. Algunos de los agentes de la Guardia Civil observaron a Nemesio que hacía señas desde la ventana a los compradores, por lo que es incontrovertible que las ventas se producían en su domicilio. Respecto a Inocencia , además de lo que se halló en su domicilio, se contó, para atribuirle la participación que se describe en el hecho probado, especialmente con esa misma testifical de los agentes, reseñando por ejemplo lo narrado por la subinspectora con número profesional NUM000 , quien relató que en la ocasión que ella vigiló el domicilio de la acusada, se percató de que en su salida miraba a uno y otro lado y caminaba con prisa, y que, a su regreso, lo hacía más despacio, de lo que le pareció notar que encajaba con haber entregado ya aquello que sospechaban que guardaba.

En esa valoración razonada y razonable señalamos lo que se expresa por la Audiencia en su sentencia al advertir que "todos los testigos dieron, en suma, cuenta fiel del modo en que se desarrolló la investigación, y cómo primeramente se destacaba la llegada de consumidores, la presencia del acusado que, bien en la calle bien desde la ventana de su piso, hacía una señal o acompañaba a éstos al interior del edificio, y que, tras breves instancias, salían esas personas. No pocas fueron luego interceptadas portando una dosis de cocaína; y aunque sea cierto que de los testigos compradores que declararon en juicio, ninguno dio cuenta exacta de quién la vendía, fueron en general, como suele ser frecuente, imprecisos en señalar dónde se hicieron con ella. Ninguno mereció credibilidad y su actitud poco colaboradora es lógica, pues ninguno desea dar testimonio para no agravar la desazón que siempre produce esa intervención policial, y lo que ella conlleva.". Y es que en efecto, añadimos nosotros, la negativa o falta de declaración de los compradores no es relevante, pues la jurisprudencia ha entendido que no es imprescindible en todo caso, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial ( STS 125/2006 de 14 de febrero ).

La versión de la acusada no le resultó creíble a la Sala de instancia y es que, en efecto, es inverosímil que permita a un desconocido guardar una caja en su domicilio, y se opone a lo que observaron los agentes en relación con su directa participación en la actividad de tráfico que se le imputa.

El Tribunal a quo , en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de los acusados es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

Procede por tanto la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso de Inocencia , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Sostiene que no se ha probado la actividad de tráfico que se le atribuye.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos, en los que se describe una actividad habitual y continuada de tráfico de sustancias en la que participaban activamente, con reparto de funciones, ambos acusados. En concreto Inocencia guardaba o almacenaba la sustancia y los efectos o instrumentos necesarios para preparar las dosis, y le suministraba la misma a Nemesio para que éste procediera a la venta en su domicilio. Genuina actividad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud que encaja sin duda en el tipo penal aplicado ( art. 368 CP ).

El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

En los motivos cuarto y quinto del recurso de Inocencia , se invoca quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim .

1. En el motivo cuarto se denuncia que "no expresa la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados", aludiendo a las testificales, para concluir que de ninguna de ellas se puede inferir que Inocencia se dedicara al tráfico de sustancias. En el motivo quinto se limita a señalar que se han consignado como hechos probados "datos que implican la predeterminación del fallo".

2. Como hemos dicho por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

   También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

   Por otra parte y como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291/2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

3. No hay falta de claridad en los hechos probados. En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. El relato es claro y completo, y perfectamente comprensible para cualquiera.

   No existe esa falta de claridad pues se describe que los acusados participaban en la actividad de tráfico de sustancias, especialmente la venta de cocaína, resultando ello de las pruebas analizadas y especialmente de las testificales de los agentes.

   Se trata de una descripción en términos estrictamente fácticos y sin incorporar ningún término o concepto jurídico. Respecto a la finalidad de distribución, desde luego su inclusión no determina ningún "vacío fáctico" sino, muy al contrario, la adecuada cumplimentación descriptiva del hecho que justifica -y solamente en ese sentido predetermina- el fallo, al completarse tal enunciado con la valoración jurídica de que se hace mérito en la sentencia. Lejos de constituir tal función del enunciado una espuria predeterminación del fallo, satisface las exigencias de motivación de tal decisión. Y lo hace acudiendo al uso de términos que, dotados de indudable significado jurídico, como lo es, la afirmación de que posee la droga ocupada para venderla, son de uso común y no caen en el vicio de eludir la proclamación de un comportamiento verificable y que se verifica en la consideración de los elementos de juicio expuestos en la sentencia.

   Como se observa la argumentación de la recurrente se sitúa extramuros del contenido y ámbito de los vicios procesales definidos en el art. 851.1 LECrim , pues se suscita una cuestión de valoración de prueba absolutamente ajena a los defectos formales esgrimidos.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten con base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso de Nemesio , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . En el motivo tercero del recurso de Nemesio , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos conjuntamente.

1. Alega, en el motivo segundo y con carácter subsidiario, que se debió apreciar el nuevo subtipo atenuado. En el motivo tercero sostiene que la Sala de instancia valora erróneamente el informe pericial analítico, obrante al folio 309 de las actuaciones, pues en el hecho probado reseña los pesos que figuran en el Acta de entrada y registro (folio 104), resultando por tanto que la droga pura encontrada en el domicilio arroja un total de 1,92548 gramos de cocaína pura, lo que unido a sus circunstancias personales (no peligrosidad, no antecedentes penales, último escalón de la cadena de venta, etc.), permiten aplicar el subtipo atenuado.

2. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

   Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

3. Y, desde luego, el examen del caso que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado.

   Es cierto que las cantidades que figuran en el hecho probado son las reflejadas, tras su pesaje, en el Acta de entrada y registro (folio 104). Sin embargo, ese error material no tiene trascendencia a los efectos pretendidos, pues lo cierto es que las tres bolsitas contenían cocaína y en cantidad muy parecida a la allí reflejada, tal como resulta del informe analítico sobre la sustancia (folio 309), pues en el laboratorio se confirmó que las muestras remitidas contenían 3,9 gramos, 11,295 gramos y 2,8291 gramos de cocaína. La riqueza media (entre 9 y 13%) que consta en el relato fáctico se extrae de ese análisis de laboratorio (folio 309).

   En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando se trata aquí de la venta habitual de sustancias que efectuaban los recurrentes. Se trata de una actividad de tráfico de drogas a la que se dedicaban conjuntamente ambos condenados y aunque la cantidad de droga intervenida no sea importante, todas las circunstancias apuntan a una actividad prolongada y profesional, con cierta estructura organizativa, puesto que utilizaban un domicilio para almacenar y preparar las dosis y otro como punto de venta. Hay que tener en cuenta además el dinero que portaban los recurrentes. En fin todo ello demuestra habitualidad y cierta entidad y profesionalidad respecto a la actividad de tráfico enjuiciada. Las circunstancias de la incautación denotan una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica. Se justifica pues que se rechazara esa pretensión en la instancia. De hecho la Sala de instancia rechaza la pretensión, y coincidimos en la decisión que estimamos correcta y adecuada, argumentando al respecto (FD 2º): "La duración del tráfico, la falta de elementos de juicio que permitan considerar cometido el hecho por causa de una grave necesidad o por dependencia severa al consumo de tóxicos, y la particular peligrosidad que puede revelar el hecho de haber organizado, ambos acusados, un ardid para intentar favorecer la impunidad, separando el depósito de la sustancia del punto de venta, permiten afirmar que no nos hallamos ante un supuesto que aconseje aplicar dicho precepto."

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: