ATS 1753/2014, 23 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 9ª), en el Rollo de Sala 86/2013 dimanante de las Diligencias Previas 7039/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2013 en la que se condenó a:

- Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas para de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 132.712,08 euros de multa; así como al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas.

- Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, previamente definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la penas para de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 265.424,16 euros; así como al pago de la tercera parte de costas procesales causadas.

- Rafaela como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas para de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.178,02 euros así como responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Se le condena también al pago de 1/3 parte de las costas causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

-La Procuradora Dña. Esther Rodríguez Pérez actuando en representación de Teodoro , con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 del CP . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por infracción del artículo 28 del CP . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 369 del CP .

-El Procurador D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller, actuando en representación de Lorenzo , con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. 2) Conforme al artículo 849.2 de la LECrim , infracción por inaplicación del artículo 368.2 del CP . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del articulo 21.7º del CP , en relación con el artículo 20.5 del mismo texto legal , estado de necesidad. 4) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del articulo 21.7º del CP , confesión de los hechos.

-La Procuradora Dña. Silvia Vázquez Senin, actuando en representación de Rafaela , con base en dos motivos : 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por no aplicación del artículo 16 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la LECrim , infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se practicó ninguna prueba de cargo, válidamente obtenida, que permita desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Se plantea la ilegalidad de las intervenciones telefónicas, en particular la nulidad del auto de fecha 8 de noviembre de 2012, por no cumplir los requisitos exigibles, ya que previamente al dictado del mismo no se practicó ninguna diligencia de investigación; y no existían suficientes indicios para acordarla, pues solo se contaba con la declaración de una persona detenida por un delito en Suiza.

2. Como se señala en la sentencia de esta Sala 271/2011, de 13 de abril , las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 ; b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( F. 4); 184/2003 de 23 de octubre (F. 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que Lorenzo contactó telefónicamente Teodoro , sabiendo que éste se dedicaba a introducir en España cocaína desde Sudamérica para posteriormente distribuirla en España o en otros países de Europa, ofreciéndose para trabajar para él. Tras este primer contacto, ambos y otras personas que no han sido juzgadas en éste juicio, se pusieron de acuerdo para que Lorenzo trajese a España cocaína que otras personas le entregarían en Perú y la recibiría en España Teodoro , entre otros; Lorenzo a cambio recibiría una cantidad de dinero y le pagarían el vuelo. En estas conversaciones y pactos intervinieron varias personas sin que conste con fehaciencia que entre ellos estuviese Rafaela .

En el marco de dicho acuerdo, Lorenzo debía trasladarse desde Managua hasta Lima, para recoger la sustancia estupefaciente y finalmente traerla a España en vuelo directo de Lima a Madrid, con llegada el 10 de febrero de 2013. En concreto debería traer un Kilogramo de cocaína oculta en su organismo. Por ello Teodoro , junto con otra persona, efectuaron un viaje en coche de Barcelona a Madrid con la finalidad de esperar al día siguiente a Lorenzo en el aeropuerto y así recibir la cocaína que traería éste y trasladarla a Barcelona. No obstante, debido a un problema de última hora con la cápsulas de cocaína que tenía que ingerir Lorenzo , se cambió la forma en que traería oculta la droga, y en consecuencia la fecha del vuelo, que se fijó para el día 12 de febrero de 2013, y también el precio que recibiría Lorenzo por hacer el encargo, precio que se aumentó de 3000 a 4000 euros, al existir un riesgo mayor de que fuese descubierto en esta modalidad de transporte de la cocaína. Este cambio en los planes de última hora motivó que Teodoro y su acompañante regresaran a Barcelona sin la cocaína. No obstante, antes de regresar acudieron al domicilio de Rafaela , encargándole que fuese a recoger a Lorenzo al aeropuerto el día 13 de febrero de 2013, encargo que la misma aceptó a sabiendas de que aquél portaba cocaína.

Finalmente el día 12 de febrero 2013, Lorenzo tomó el vuelo portando una maleta con cocaína, esperándole Rafaela en compañía de su hijo menor y un amigo de éste. Una vez se produce un breve encuentro entre ambos, se dirigieron a coger un taxi, momento en que son detenidos por una dotación policial, comprobando los agentes que en la maleta que traía consigo Lorenzo , entre las ropas, llevaba oculta cinco planchas compuestas de seis cilindros de plástico de color plateado conteniendo una sustancia liquida y viscosa, que una vez realizados los análisis periciales correspondientes resultó ser cocaína, con un peso neto de 1694,9 gramos y con una riqueza media de 52,8 %. Dicha sustancia tendría un precio en el mercado ilícito en el caso de haberse llevado a cabo su distribución de 66.356,04 euros.

En relación con Teodoro , ya en la instancia se solicitó la nulidad del auto acordando la intervención de su teléfono, de fecha 8 de noviembre de 2012, alegando, entre otros motivos, que el mismo se acordó en virtud de una solicitud de cooperación de las autoridades suizas, y que la única base fue la información proporcionada por la declaración de dos personas en aquel país, tras su detención. Se concluye que el auto no cumple el requisito de especialidad ni excepcionalidad ya que previamente a que se acordase la intervención telefónica no existió ningún tipo de investigación policial, dirigida a comprobar si se podía estar cometiendo algún hecho delictivo por el imputado; y además existían otras medidas encaminadas a la investigación que podrían resultar menos gravosas que la acordada. Este motivo se reproduce en el recurso de casación.

La sentencia de instancia ya estableció, respecto al auto, que cumplía los requisitos de excepcionalidad y proporcionalidad. Según el oficio policial en que se solicita la intervención de dicho teléfono, los indicios existentes contra el imputado venían constituidos por las manifestaciones prestadas por dos personas en Suiza, en el marco de un procedimiento abierto contra las mismas por violación grave de la Ley de estupefacientes de aquel país (una de ellas portaba cocaína cuando fue detenida). Según la declaración de dichas personas, fue Teodoro quien le entregó la cocaína que portaba una de ellas, en concreto, Elvira , y a su vez el recurrente era la persona que convivía con la otra persona detenida, Montserrat .

Entiende la Sala que existían indicios de la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, puesto que de la información que se proporcionaba en la comisión rogatoria se desprendía que fue Teodoro quien le entregó unos 500 gramos de cocaína en septiembre y otra cantidad en octubre de 2012, a Elvira , cantidad de droga que ella transportó a Suiza; además se comprobó que efectivamente el recurrente era la pareja que convivía con la otra detenida en dicho país.

Por otra parte, considera la Sala que la medida era absolutamente necesaria para continuar con la investigación, ya que de las declaraciones de Elvira se desprendía, no tanto que el recurrente se dedicase a la venta de estupefacientes en su casa, hecho que podría comprobarse con unas meras vigilancias o seguimientos, sino a organizar viajes de personas que llevaban droga de un lugar a otro a través de medios de transporte colectivos ( Elvira dice que le encargó llevar cocaína en tren de Barcelona a Zaragoza o en avión a Suiza), y esta actividad difícilmente puede investigarse sin una intervención telefónica. Por tanto, concluye la Sala que no existe nulidad de este primer auto que acuerda la intervención telefónica que solicitan las autoridades suizas.

Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. Se cuenta con la declaración de la persona detenida en Suiza, que identifica al recurrente como la persona que le proporciona droga, que viene corroborada por el dato objetivo de las sustancias encontrada en su poder; así como por el dato de que el recurrente es la pareja sentimental de la segunda detenida, con la que convivía, hecho éste que también resulta acreditado.

En cuanto a la necesariedad de la medida, dadas las características del delito, venta de droga en países extranjeros, es evidente que no cabe otra medida distinta de la intervención telefónica, habida cuenta de que no se puede proceder con seguimientos, vigilancias, y otras medidas de semejante naturaleza que pueden desarrollarse cuando las ventas tienen lugar es espacios reducidos, pero no cuando se producen fuera del país de residencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por infracción del articulo 28 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, en su caso, procedería la condena del acusado como cómplice, nunca como autor del delito. Se alega que la sentencia condena al recurrente como una de las personas que planificó el viaje y uno de los destinatarios de la droga, mas ello no ha quedado acreditado, sino que contrariamente, se prueba que no fue quien compró los billetes de avión, ni gestionó la estancia.

De hecho, de las conversaciones telefónicas se infiere que el acusado actuó como intermediario entre quien organizaba el envío de la droga y quien quería actuar como transporte.

2. En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia ( STS 14-04-14 ).

3. El motivo alegado exige el respeto a los hechos probados. En el relato fáctico de la sentencia se recoge que el recurrente y otras personas se pusieron de acuerdo con Lorenzo para que éste trajese a España droga desde Perú. De hecho, el recurrente fue a Madrid para recoger la droga en el aeropuerto, entrega que finalmente no se produjo por problemas con la ingesta de las cápsulas de cocaína por parte de Lorenzo .

En cuanto a la prueba de que se dispone para alcanzar dicho relato, es también cuestionada por el recurrente, que dice que del contenido de las intervenciones telefónicas, no se infiere que fuera él quien organizó el viaje, ni tampoco que él fuera el destinatario de la droga.

En este sentido se explica en la sentencia que las transcripciones de las conversaciones obrantes en la causa desmienten la declaración de Lorenzo , al decir que la persona con la que habló por teléfono, el recurrente, solo le puso en contacto con un tercero, y acreditan que la intervención de éste durante la preparación del viaje fue mucho más intensa. Se recogen algunas conversaciones concretas, efectuadas entre Lorenzo y el usuario de dos números que resulta ser Teodoro , pues dichos terminales con esa numeración estaban en su poder cuando se le detuvo, como por ejemplo: 1) el 1 de enero de 2013, Teodoro tras recibir el mensaje con el nombre y apellidos y número de pasaporte de Lorenzo que éste le envió a través de SMS, lo llama y le dice que, como tiene los datos, ya lo va a comprar. Le dice también que tiene que salir el sábado mismo, porque le está esperando la gente; 2) En otra conversación, que tuvo lugar entre ellos el 3 de enero, Teodoro dice que va a dejar los billetes para la semana siguiente porque están muy caros; etc. Considera la Sala que estas conversaciones, aunque son bastante anteriores en el tiempo al viaje, indican que Teodoro y/o un tercero eran quienes decidían cuando Lorenzo venía a España y también que Teodoro distribuía la droga a otra gente.

Y en cualquier caso, antes del viaje, el día 11 de febrero de 2013, Teodoro , con el teléfono que le fue intervenido en el momento de su detención, comenta que ha regresado a Barcelona, pero que cuando llegue a Madrid habrá otra persona esperándole, que es una mujer que irá a recogerlo y que se va a embarcar después en un autobús para Barcelona; el día 12 de febrero, Teodoro da instrucciones a Lorenzo y así le dice que borre las llamadas de su teléfono, que escriba el número en un papel, cuando esté dentro que le haga una perdida, apague el teléfono, saque la tarjeta y la rompa.

Corroboran estas intervenciones las declaraciones de los agentes que identificaron al recurrente y a su acompañante en Madrid, cuando acudieron para recoger la entrega que finalmente no pudo tener lugar; y la declaración del hijo de la coacusada Rafaela , quien afirma que el recurrente estuvo en su casa en Madrid, unos días antes de los hechos.

Concluye la Sala que Teodoro era una de las personas destinatarias de la cocaína que traía Lorenzo , quien conociendo que Teodoro se dedicaba a distribuir tal sustancia, se ofreció para hacerle "un trabajo".

Examinados los indicios de que dispuso la Sala: traslado del recurrente a Madrid, contacto con la acusada Rafaela que después recogerá a Lorenzo en el aeropuerto y contenido de la conversaciones telefónicas; la inferencia que realiza la Sala, reconociendo al recurrente como una de las personas que organiza el traslado de la droga y que es destinatario de la misma, es correcta, racional y no adolece de arbitrariedad.

Entendemos que habiendo quedado acreditado esos dos extremos: que el recurrente participa en la organización del viaje y es destinatario de la droga, ha de mantenerse que es autor y no cómplice, como evidencia una extensa jurisprudencia, pues como se indicó anteriormente, ya no estamos ante un favorecimiento al favorecedor, o ante una mínima intervención en la facilitación de la droga. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que el concepto de autor se extiende a todos aquellos que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10-3-2000 ), requisito que concurre en el acusado, que dentro de esa acción conjunta ha participado activamente desde el momento inicial, organizando el traslado, poniéndose en contacto con Lorenzo , y en el momento de la llegada de la droga, trasladándose desde Barcelona a Madrid para recogerla, y ante un cambio final de planes, designando a la persona que ha de recoger a Lorenzo en el aeropuerto en su lugar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 369 del CP .

En el desarrollo del motivo se alega que la cantidad incautada al recurrente excede en muy poco los 759 gramos de cocaína, por lo que no debe aplicarse la agravación del artículo 369 del CP , que se entiende prevista para cantidades mucho más elevadas.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

3. Como se ha apuntado el motivo alegado exige el respeto a los hechos probados. En este sentido en el relato fáctico de la sentencia se expone que la droga encontrada en la maleta que portaba Lorenzo , tras los sucesivos análisis periciales, se fijó en una cantidad neta de cocaína de 898,297 gramos.

En consecuencia, partiendo de este dato, que no puede ser modificado, es obvio que la cantidad incautada supera los 750 gramos que se han fijado por la jurisprudencia como límite para la aplicación de la agravación, y que por lo tanto, la misma ha sido correctamente aplicada al hecho enjuiciado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Rafaela

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditado que la recurrente tuviera conocimiento de que se envió la droga, pues siempre ha mantenido que el Sr. Jesus Miguel (que no ha sido juzgado en esta causa), que era amigo suyo de la infancia, le pidió que fuera a recoger a un familiar.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En relación con los indicios de que dispuso la Sala, el fundamental es la presencia de la acusada en el aeropuerto, y su acercamiento a Lorenzo , con el que tiene un breve encuentro, y con el que se dirige después a coger un taxi; se cuenta no obstante con otros indicios que acompañan al anterior: la visita en su domicilio de dos personas el día anterior a los hechos, siendo una de ellas Teodoro ; el hallazgo en su poder, en el momento de la detención, de un número de teléfono anotado en una servilleta, que se correspondía con el de la persona que le hizo el encargo; la llamada que recibió en su teléfono de dicha persona el mismo día que fue a buscar a Lorenzo al aeropuerto, como ella misma reconoce, y a quien le dio que llamara al teléfono de su hijo, porque el suyo no se oía bien; las múltiples contradicciones en sus declaraciones: no alude primero a la visita de su paisano en su casa, y posteriormente, cuando conoce los seguimientos practicados, admite la misma; da explicaciones distintas sobre el teléfono que lleva apuntado en la servilleta; dice que el chico que les acompañaba era un amigo de su hijo, y que iban al traumatólogo, si bien el testigo mantiene que su amigo le pidió que le acompañara al aeropuerto, y no dice nada de un médico; y por último, la acusada solicitó permiso en el colegio de su hijo para que faltara porque la iba a acompañar al aeropuerto, con lo que contradice ella misma la versión de que iban al traumatólogo.

En conclusión entiende la Sala que: las contradicciones en sus declaraciones; las precauciones consistentes en anotar un teléfono en una servilleta y no en la agenda del móvil, o en la indicación a un tercero de que lo llame al teléfono de su hijo menor, o en llevar a éste y a un amigo con ella al aeropuerto; unidas a la visita de su paisano y de Teodoro a su casa días antes de la detención; solo pueden indicar que conocía exactamente que la persona que fue a recoger al aeropuerto portaba droga en la maleta.

Examinados los indicios expuestos, que la propia sentencia enumera de manera completa, como acaba de señalarse, ha de resolverse que la inferencia que realiza la Sala es racional y fundada, y no presenta arbitrariedad, sino que un análisis coherente de los indicios expuestos, conduce racionalmente a la conclusión alcanzada por el Tribunal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por no aplicación del artículo 16 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, en todo caso, estaríamos ante un supuesto de tentativa, y no de delito consumado respecto de la recurrente, siendo irrelevante que lo fuera para el resto de acusados.

2. Aunque en estos delitos caben las formas imperfectas de ejecución, sólo es posible en los casos extremos de notoria falta de disponibilidad, cuando no se ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial sobre la droga, que no ha estado en su posesión mediata ni inmediata ( SSTS 1234/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 ; 899/12, 2-11 ; 183/13, 12-3 ).

3. Dice la sentencia respecto de esta recurrente que si bien no participó en los acuerdos previos, y su intervención fue meramente de auxilio, y por ello se la condena como cómplice, no obstante el delito está consumado, y por lo tanto no cabe apreciar la tentativa, sino que será cómplice en un delito consumado.

La apreciación del delito consumado es correcta. La acusada en el momento en que contacta en el aeropuerto con la persona que trae la droga, tiene la disponibilidad, aun mediata, de la sustancia, y el delito queda consumado, y ello con independencia de que inmediatamente después las dos personas sean detenidas por los agentes de policía.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Lorenzo

A) Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , vulneración del articulo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha vulnerado este derecho, por la forma de obtención de las intervenciones telefónicas.

Se alega en primer lugar que la declaración de las dos detenidas en Suiza se produjo sin la intervención de abogado, vulnerándose los convenios existentes con este país; que cuando se recibe la comisión rogatoria se abre una causa general contra el coacusado Teodoro , puesto que no se procede a su inmediata detención, sino a acordar la intervención de su teléfono; no hay otras investigaciones previas a esta medida.

2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos dice en el Artículo 6.3 : "Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

   1. a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él.

   2. a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa.

   3. a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan.

   4. a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.

   5. a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia".

3. En primer lugar, en lo que se refiere a la legalidad de las declaraciones de las dos detenidas en Suiza, dijo la sentencia, esencialmente, que no consta la vulneración de ninguna norma del CEDH, solo consta el no cumplimiento de una norma española que impone necesariamente la obligación de asistencia de letrado al detenido. La documentación acompañada por las autoridades suizas demuestra que en un procedimiento abierto en aquel país contra las dos detenidas por violación grave de su Ley federal de estupefacientes, se les recibió a ambas declaración sin presencia de letrado, pero también demuestra que a ambas se le informaron de sus derechos, que ambas rechazaron la asistencia del letrado, y que una de ellas declaró con interprete al desconocer el francés, mientras que la otra declaró en ese idioma. Por tanto, no existe ningún obstáculo para tener en cuenta la información que proporcionan ambas detenidas en su declaración, en la que indican que la persona que le entregó la cocaína a una de ellas fue Teodoro ; y ello aunque una sea la pareja del acusado y tampoco conste que se le haya advertido de su derecho a no declarar contra él, ya que tales declaraciones no se tomaron en España y por tanto no se puede exigir que las mismas se ajusten a la normativa interna de España.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, como puede comprobarse no se infringe el CEDH, que no exige que el detenido en todo caso tenga que estar asistido por un abogado, aun cuando haya renunciado al mismo; y sí consta por el contrario la información de derechos, la renuncia de las detenidas al abogado, y la utilización de intérprete en la declaración de aquella que no sabía francés. Por lo tanto, ha de considerarse que la declaración no es nula, y por lo tanto, tampoco lo son las pruebas posteriores que se practican después de aquella.

   En este punto podemos citar la STS 2084/2001, de 13 de diciembre , en la que se establece el principio general que ha de regir en materia de prueba realizadas en paises extranjeros, según el cual, con carácter general, se puede afirmar que la valoración de las pruebas obtenidas en el extranjero debe hacerse conforme a la legislación española, pero la obtención de dichas pruebas se corresponde en cuanto a su legalidad con el derecho vigente en el país de que se trate.

   En cuanto a los requisitos que ha de observar el auto, nos remitimos al primer motivo de este recurso, y concretamente en lo que se refiere a la existencia de indicios y a la excepcionalidad de la medida, extremos que ya fueron resueltos, concluyendo que el auto era conforme a derecho y cumplía todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su validez. En lo que se refiere a las sucesivas intervenciones y prórrogas, tal y como señala la sentencia, se fundamentan en los detallados oficios policiales que van dando cuenta a la autoridad judicial del curso de las intervenciones telefónicas y de su resultado, y en ninguno de estos autos se aprecia tampoco falta de motivación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, conforme al artículo 849.2 de la LECrim , infracción por inaplicación del artículo 368.2 del CP .

Se argumenta que no procede la agravación de la notoria importancia. La cantidad de droga, calculada la pureza, es de 898,297 gramos, En las conversaciones telefónicas consta que el recurrente sufrió amenazas para hacer el transporte en la maleta, y que se encontraba en un estado de necesidad, por su precaria situación económica.

2. Respecto al artículo 368.2 del CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable " ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. A este respecto la sentencia estableció, en primer lugar, como ya se indicó en otro motivo, que procedía aplicar la agravante de notoria importancia, pues se superaban los 750 gramos de sustancia incautada. En segundo lugar, respecto al artículo 368.2 del CP , dice la sentencia que la droga se transportó en maleta, por lo que ningún riesgo corría el acusado salvo que lo detuvieran, y que la cantidad aprehendida impide considerar el hecho de escasa entidad, aunque rebase en poco la cantidad de notoria importancia.

Entendemos que la decisión es adecuada. Lo cierto es que la cantidad transportada, que como se acredita en la causa estaba destinada a la venta a terceros, supone un riesgo para el bien jurídico protegido, la salud pública, que impide apreciar la escasa entidad del hecho que exige el precepto que se invoca como primer requisito; por lo que no concurriendo este primer requisito, no es necesario entrar a valorar el resto de circunstancias alegadas, si el acusado recibió presiones, o si atravesaba una mala situación económica, cuestiones que por otra parte no han quedado acreditadas más allá de por las propias manifestaciones del acusado en las conversaciones intervenidas, pero sin ningún otro medio probatorio que las ratifique.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del articulo 21.7º del CP , en relación con el artículo 20.5 del mismo texto legal , estado de necesidad.

En el desarrollo del motivo se incide en que, a pesar de darse por válidas las escuchas telefónicas, sin embargo, no se aprecia esta atenuante, aun cuando en las conversaciones consta que el recurrente pide trabajo porque no tiene medios para vivir, y con el fin de poder venir a España con su familia. De hecho pide cantidades para comer, dice que hace una sola comida al día, y que carece de medios para pagar el hotel.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 21.7º del CP , confesión de los hechos.

Se argumenta que el acusado colaboró con la policía y con el juez, hasta en la vista oral, declarando todo lo que sabía.

2. Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito ( STS 23-6-03 ). Incluso razones de política criminal, citadas a este respecto en alguna Sentencia anterior de esta Sala como la de 9 de marzo de 1.990, aconsejan que no se facilite esta vía de exoneración de la responsabilidad en delitos de esta gravedad, por lo común y fácil de argumentar que pudieren resultar en tantos casos circunstancias semejantes ( STS 29-1-04 ).

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

3. El motivo alegado exige el respeto a los hechos probados, y en el relato de la sentencia no se aprecia ni que el acusado esté en situación de necesidad, ni que haya confesado su delito.

   En los Fundamentos de la sentencia se añade, con respecto al estado de necesidad, que las supuestas amenazas recibidas no están acreditadas.

   A esta argumentación ha de añadirse que tampoco está acreditada la situación de precariedad económica del acusado, salvo por sus propias afirmaciones cuando habla con Teodoro , como se indicó en el anterior motivo.

   En consecuencia, ante la falta de otros medios probatorios que completen, ratifiquen o corroboren esas afirmaciones, de manera que pudiera llegar a afirmarse que existió un mal, ya sea la amenaza o la miseria de la familia, que no pudo ser allanado por ningún medio distinto a la comisión del delito, esto es, acudir a la policía en caso de las amenazas, o solicitar ayuda a terceros o instituciones en lo que a la precariedad económica se refiere, no es posible aplicar la atenuante solicitada.

   La misma suerte ha de correr la atenuante de confesión, tal y como indica la Sala, lo único que el acusado admitió y con reticencias es que sabía que la maleta traía cocaína, admisión que no aportó ningún dato a la investigación.

   En este sentido ha de señalarse que suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13-2-04 ); en este caso el acusado ningún dato relevante aportó, pues admite que se puso en contacto con Teodoro , si bien a partir de ahí su declaración es confusa y la información de que se dispone se ha obtenido por el contenido de las conversaciones telefónicas, y los teléfonos incautados en las detenciones, más no por las revelaciones del recurrente, que incluso llega a negar en algunos momentos que sabía que traía droga y que creía que eran alimentos, y cuando lo admite, dice que desconoce la cantidad que portaba, siendo así que de la prueba practicada se deriva lo contrario.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: