STS, 19 de Diciembre de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| Número de Recurso | 2290/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Teresa Blasi Gacho en nombre y representación de D. Rafael , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , de fecha 27 de mayo de 2013 dictada en el recurso de suplicación número 4125/2012 , formulado por D. Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Girona (UPSD social 1) de fecha 7 de marzo de 2012 dictada en virtud de demanda formulada por D. Rafael , frente al Hospital de Palamós en reclamación de derechos.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido la Fundació Mossen Miquel Costa-Hospital de Palamós, representada por el procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 7 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Social número 1 de Girona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda promovida por Rafael frente a Hospital de Palamós y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante Rafael , viene prestando servicios por cuenta del Hospital de Palamós, integrado en al Red Hospitalario de UtiIización Pública, con una antigüedad de 2/04/2001; categoría profesional de AS-TGS y un salario mensual bruto con inclusión de pagas extras de 6.503,87 (no controvertido). SEGUNDO: El actor está vinculado a la empresa mediante un contrato a tiempo parcial de manera que su jornada anual ordinaria es de 1300 horas, lo que representa un 77% de la jornada anual ordinaria a tiempo completo prevista en convenio que es de 1688 horas (no controvertido). TERCERO: El actor en 2009 ha trabajado un total de 1.300 horas en planta y 488 horas en jornada de atención continuada (guardias médicas). En 2010, el actor trabajó un total de 1.298 horas en planta y 472 horas en jornada de atención continuada (guardias médicas) (folios 42 a 44 que contienen datos consensuados por las partes). CUARTO: De proceder el abono de las horas de atención continuada como si de jornada ordinaria (horas en planta) se tratase, comprendiendo en su cálculo todos los conceptos salariales devengados por el actor, le correspondería percibir 1.968,56 en concepto de diferencias devengadas durante los años 2009 y 2010. (folios 42 a 44 que contienen datos consensuados por las partes). QUINTO: Se intentó la conciliación previa con el resultado de sin avenencia (folio 19)".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Rafael dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia con fecha 27 de mayo de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia de 7 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 133/2011, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Hospital de Palamós".
La letrada Dª Teresa Blasi Gacho, en nombre y representación de D. Rafael ., mediante escrito presentado el 29 de julio de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con el primer motivo la dictada por el TSJ de Cataluña de 8 de octubre de 2012 . Para el segundo motivo se señala como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 23 de marzo de 2009 . Y para el tercer motivo la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2006 Rcud. 1570/2005 . SEGUNDO: Se alega la infracción del art. 34,1 del Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria d' Ulilizació Pública en vigor desde el año 2005.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de declarar la improcedencia del primer motivo y la desestimación por falta de contradicción de los motivos segundo y tercero del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2014, en el que tuvo lugar.
La cuestión debatida se centra en determinar si, en la retribución de las guardias médicas que exceden del límite de jornada máxima pactada a tiempo parcial, cabe deducir de su valor lo percibido en concepto de "complemento de atención continuada".
La demanda del trabajador, profesional AS-TGS, que presta servicios para la empresa demandada Hospital de Palamós, integrado en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP), con una jornada anual como facultativo del Hospital demandado es de 1.300 horas en virtud del contrato a tiempo parcial que tiene celebrado, pero que además realiza guardias médicas de presencia física en el hospital, que en su conjunto llegan a superar la jornada máxima establecida en el convenio colectivo de 1.688 horas al año, abonándole la empresa un precio inferior al de la hora ordinaria. Su pretensión es que estas horas de guardia se le abonen al precio de la hora ordinaria de conformidad con el art. 12.4 c) ET . Resulta acreditado que en el año 2009 el actor ha trabajado un total de 1.300 horas en planta y 472 horas en jornada de atención continuada.
La sentencia de instancia rechazó dicha pretensión en aplicación del art. 37.11 del Convenio Colectivo XHUP , que permite a los médicos contratados a tiempo parcial realizar una jornada complementaria de atención continuada distinta de la jornada ordinaria contratada y que no tiene que ser retribuida al precio de la hora ordinaria sino con el fijado en el convenio, sin que el exceso pueda tampoco considerarse horas extraordinarias. La sentencia de suplicación desestima el recurso del trabajador y confirma dicha resolución, aunque atendiendo a razonamientos distintos porque, si bien admite que de acuerdo con el art. 12 ET -en su redacción vigente en la fecha en que se realizaron las horas reclamadas (anterior a la dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio)- las horas complementarias realizadas por los trabajadores a tiempo parcial deben abonarse como horas ordinarias, también admite que la empresa no sólo ha pagado al actor las guardias sino también el denominado "complemento de atención continuada" previsto en el art. 34.1 del Convenio, de lo que resulta que la suma de ambas cantidades compensa el importe reclamado, siguiendo con ello el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 (R. 865/2012 ), según el cual el citado "complemento de atención continuada" regulado en el art. 34.1 del convenio colectivo y que lo cobran algunos facultativos que realizan un número de guardias de presencia física compensa la "disponibilidad" para realizar horas de guardia como se venía señalando en resoluciones anteriores. Entiende que es un complemento específico abonado por la efectiva realización de guardias de presencia física en un número igual o superior al 75% máximo exigible, y que debe ser descontado de las cantidades adeudadas por las horas extras realizadas.
Acude el demandante en casación para la unificación de doctrina y articula el recurso en tres motivos:
En el primero, plantea como cuestión casacional si procede deducir o descontar del importe de la deuda el "complemento de atención continuada".
En el segundo, la determinación de los conceptos salariales que han de integrar el cálculo del precio de la hora ordinaria y del tratamiento que debe darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias de trabajo.
En el tercero, la procedencia o no de compensar las cantidades en concepto de horas extras con las abonadas por otros conceptos salariales.
El recurso del demandante descompone artificialmente el sentido de la controversia pues la cuestión planteada es única: descuento o no del plus o complemento de atención continuada establecido en el art 34.1 del Convenio colectivo. Esta apreciación se corrobora examinando el epígrafe dedicado al "quebranto en la formación de la jurisprudencia" del escrito de formalización y, sobre todo, el suplico del recurso (donde se dice que se "disponga que no puede deducirse del importe reclamado la cantidad abonada en concepto de complemento para la atención continuada"), todo ello revelador de ese propósito único.
Por así haberlo entendido esta Sala, en su momento la parte recurrente fue requerida para la selección de una única sentencia con apercibimiento de selección de la más moderna. Su escrito de fecha 16/09/13 insiste en que se trata de tres motivos independientes relativos a materias distintas, cada una de ellas planteada a partir de sentencia referencial. Sin embargo, no compartimos dicho parecer pues la cuestión planteada es única, tal y como ha quedado argumentado anteriormente. Además, interesa destacar que:
En la sentencia de 8 de octubre de 2012 del T.S.J . de Cataluña, (la más moderna de las citadas), se concluye que el "complemento de atención continuada" como concepto salarial no retribuye las circunstancias en las que se desarrollan las horas extraordinarias y debe añadirse al precio de la hora ordinaria para calcular el de la extraordinaria.
La sentencia del T.S.J. de Cataluña de 23 de marzo de 2009 (rec. 21/2009 ), dictada en una reclamación sobre el valor de las horas extraordinarias en Ferrocarril Metropolitá de Barcelona, S.A., incluyendo conceptos como prima de penosidad, de vacaciones, de horario partido, complemento de protección social, plus de trabajo en festivo etc. carece de cualquier similitud con los factores de hecho y objeto de la reclamación en las presentes actuaciones.
Por último, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (rec. 1570/2005 ) resuelve acerca de la inclusión, en el salario de un Jefe Director, del concepto "bono gerencial" una vez obtenido un acuerdo con la empresa acerca de la valoración en la retribución de las horas extraordinarias.
Como se desprende de las menciones anteriores tan solo en el caso de la sentencia citada en primer lugar puede concurrir el requisito de la contradicción por tratarse de hechos sustancialmente iguales, con la misma fundamentación jurídica en ambos casos. Y esta es la sentencia que debe entenderse como seleccionada, por ser la más moderna de las tres invocadas y estar ante un mismo motivo real de recurso, tal como han entendido nuestras sentencias de 2 y 7 de octubre de 2014 ( rcuds 1642/13 y 1634/13 ) al resolver idénticos asuntos al aquí discutido.
Así delimitado el objeto del presente recurso (determinar si el complemento de atención continuada previsto en el Convenio Colectivo, en caso de devengarse, ha de restarse de la cuantía destinada a remunerar la actividad desempeñada como guardia presencial), procede examinar el fondo de la cuestión planteada.
El art. 34.1 del Convenio Colectivo aplicable disciplina esta partida retributiva ("Complemento para la atención continuada"); y establece, fundamentalmente lo siguiente:
Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física).
Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.
El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.
La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural.
Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes.
La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias.
La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.
Así pues, se trata de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa.
La cuestión ha sido ya unificada por las dos sentencias de esta Sala ya citadas -de 2 y 10 de octubre de 2014 ( rcuds 1642/13 y 1634/13 )- y a su criterio debemos atenernos mientras no existan razones poderosas para cambiarlo, en aras de la seguridad jurídica. La doctrina establecida se explicita en la última de las citadas sentencias en los siguientes términos:
"Con arreglo a las habituales pautas hermenéuticas (plasmadas en el Título Preliminar del Código Civil), surgen las siguientes reflexiones.
*Literalidad.- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.
Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.
*Finalidad.- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.
El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).
*Lógica.- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.
Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.
*Sistemática.- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.
La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.
*Relacional.- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial)...... Entendemos, en suma, que el complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural."
Las anteriores consideraciones conducen, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida para, estimando el recurso de suplicación entablado en su día por el actor, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Rafael contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de mayo de 2013 Rº de suplicación nº 4123/2012 . Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de esta naturaleza, entablado por D. Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Girona, de fecha 7 de marzo de 2012 revocando dicha sentencia y estimando la demanda del actor. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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