SAP Pontevedra 336/2014, 14 de Octubre de 2014
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2014:2277 |
| Número de Recurso | 377/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 336/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00336/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 377/14
Asunto: ORDINARIO CONTRATACION 249.1.5 2/14
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.336
En Pontevedra a catorce de octubre de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario de contratación 249.1.5 2/14, procedentes del Juzgado Mercatil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 377/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Olegario, D. María, D. Ricardo, D. Nieves, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. PABLO LOIS CARRERA, y como parte apelado- demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLANOS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 30 abril 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Olegario, María, Ricardo y Nieves frente a Novagalicia Banco SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Olegario y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El recurso de apelación trae causa de la demanda presentada por cuatro personas físicas, adquirentes por título de compraventa de un bajo comercial, habiéndose financiado la adquisición por un préstamo hipotecario del que pretenden la declaración de nulidad de varias de sus cláusulas.
El debate quedó centrado, tanto en primera instancia como ahora en el recurso devolutivo, en la consideración de los actores como consumidores y en las consecuencias que dicha cualidad habría de suponer para la validez o nulidad de la cláusula impugnada. El juez de primera instancia consideró que los actores no eran consumidores, quedando fuera de aplicación del ámbito de protección de la legislación sectorial, por lo que las cláusulas cuestionadas no podían ser atacadas con los fundamentos de la acción esgrimidos en la demanda.
Son datos de hecho relevantes, -sobre los que no existe discusión, a juzgar por las alegaciones de las partes-, los siguientes:
-
los actores, si bien ostentan la cualidad profesional de abogados en ejercicio y con despacho profesional en la calle Michelena nº 23 de Pontevedra, adquirieron un local comercial en la calle Manuel Cuña Novás, encontrándose dicho local vacío y, por tanto, no ejerciéndose en él ninguna actividad profesional o empresarial.
-
según manifestaciones de los actores en la demanda, asumidas por la parte demandada, el propósito de la compraventa consistía en la puesta del bien en arrendamiento, con el fin de obtener un lucro futuro (" con la finalidad de invertir ahorros familiares presentes y futuros... que completara las eventuales pensiones que aquéllos pudieran recibir ...")
-
con fecha de 27 de enero de 2009 los actores concertaron con la entidad demandada, hoy NCG Banco, S.A., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 375.000 euros para financiar la compraventa del local, otorgándose éste como garantía mediante la constitución de primera hipoteca. La cláusula 3ª bis de la escritura de constitución de la hipoteca establecía el tipo de interés correspondiente a las anualidades posteriores al 1.2.2010, con un tipo de interés variable de EURIBOR más 1,5 puntos. Seguidamente, en el apartado e) se recogía textualmente que " no obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 4,75% ni superior al 15%".
El juez de primera instancia consideró que toda vez que el " local se adquiere no para su uso particular sino para su alquile a terceros indeterminados y, de forma lógica, a la par que legítima, para obtener lucro del mismo ", los contratantes demandantes carecían de la condición de consumidores. La sentencia considera que " la compra para poner en alquiler y obtener una renta se está realizando una actividad empresarial ", sin que las normas aplicables exijan para excluir el concepto de consumidor que dicha actividad sea habitual.
El recurso cuestiona, con pluralidad de argumentos, esta afirmación y solicita la revocación de la sentencia. Subsidiariamente se pretende la estimación del pedimento de la nulidad de la cláusula en aplicación de la legislación general de condiciones generales de la contratación, aplicable también a los no consumidores.
La primera cuestión planteada en el recurso de apelación exige indagar si los actores ostentaban en el contrato impugnado la condición de consumidores, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de contenido y de transparencia, invocadas como fundamento de la acción de impugnación de la cláusula suelo.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogida en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: " son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ".
El precepto supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación previgente (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.
Con todo, como reconoce la sentencia y asumen los litigantes, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades y de incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
Por de pronto, es bien cierto que la jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término, en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
Además, debe hacerse notar que la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que " el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".
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