SAP Córdoba 839/2019, 30 de Octubre de 2019
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2019:540 |
| Número de Recurso | 1575/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 839/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº Nueve (Bis) de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 388/2017
ROLLO NÚM. 1575/2018
SENTENCIA NÚM. 839/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 388/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve (Bis) de Córdoba, a instancias de D. Aureliano y Dª. Amparo, representados por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Solano Hidalgo Trapero y asistidos del Letrado D.Julián Ramírez Ponferrada, contra "UNICAJA BANCO, S.A", representada por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba y asistido del Letrado D.Oscar Antonio Campoy Peláez, habiendo sido parte apelante la citada demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 (Bis) de esta capital con fecha 5.09.18, cuyo fallo es como sigue:
" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Aureliano y Dª. Amparo contra UNICAJA BANCO, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de agosto de 2004:
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- Se declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula TERCERA BIS limitativa de los intereses introducida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable (cláusula suelo-techo), dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de dicha cláusula declara nula.
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- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo nula desde la fecha de celebración del contrato, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.
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- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria relativa a los intereses de demora, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.
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- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.
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- Se declara la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario, y a la devolución de la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA EUROS (690 euros) correspondiente a la cantidad indebidamente cobrada a la parte actora, mas los intereses legales correspondientes.
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- Se declara la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados o comisión de posiciones deudoras, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.
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- No procede la imposición de las costas a ninguno de los litigantes"
Por el Procurador de los Tribunales Sr.Roldán de la Haba, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución donde revocando la dictada por el Juez de Primera Instancia absuelva de todos los pedimentos a su mandante, se acuerde el carácter de no consumidor de los apelados y se declaren que las cláusulas del préstamo cumplen el control de incorporación exigido en la LCGC y, siendo el caso contrario de declarar la condición de consumidores, se decrete la validez y transparencia de las cláusulas litigiosas. Con expresa imposición de costas en esta instancia a la parte apelada.
Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Hidalgo Trapero, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Aureliano y Dña. Amparo declara la nulidad de la cláusula-suelo, la que establece los intereses moratorios, la de gastos, y las que fijan la comisión de apertura y la comisión de reclamación de posiciones deudoras, cláusulas insertas en el préstamo hipotecario concertado el 30.8.2004 y condena a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., a devolver a los prestatarios, además de los 690 € referidos a la comisión de apertura, la cantidad que han pagado en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato, más intereses.
La entidad demandada, que no sólo muestra su disconformidad con la condición de consumidores de los demandantes declarada en la resolución dictada en la instancia, recurre en apelación esgrimiendo que las cláusulas del préstamo cumplen el control de incorporación exigido en la LCGC, así como la: (1) Improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de intereses de demora, (2) Improcedencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, y (3) Improcedencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras.
La parte actora, que no formula impugnación, interesa la íntegra desestimación del recurso.
Habiéndose cuestionado en la contestación a la demanda el carácter de consumidor de los demandantes al destinar el préstamo hipotecario para la compra de un local comercial, por lo que cabe dudar que el bien adquirido fuera destinado para un proceso de comercialización con la finalidad de obtener un beneficio económico, fuera del ámbito privado, señala la sentencia apelada que " los actores ostentan la condición de consumidores, al ser personas físicas que no actúan en ámbito profesional alguno, ya que el préstamo hipotecario firmado lo era para la compra de una vivienda" lo que se estima acreditado por cuanto que los demandantes afirmaron que el préstamo se destinó a la compra de una vivienda, con la finalidad de que la utilizase su hijo y que aunque conste como local comercial, se trata de una vivienda pues está en un tercer piso.
La parte demandante apelante, tras recordar que no se aporta ningún documento que acredite el cambio de uso, viene a incidir en que la escritura pública acredita que se se trata de un local comercial aunque esté situado en la planta tercera del edificio.
Para este Tribunal lo decisivo, sea o no una de las dos fincas hipotecadas un local o una vivienda, es que el mero hecho de celebrar un contrato de préstamo con constitución de garantía hipotecaria al objeto de financiar la compra de un inmueble con la finalidad de inversión -por ejemplo para ponerlo en arrendamientoo con otra finalidad especulativa -revendiéndola para obtener un lucro-), no tiene incidencia alguna, al menos en este supuesto, pues como señala la S.A.P. de Pontevedra de 14 de octubre de 2014, el ánimo de lucro no es una circunstancia que excluya de la protección dispensada por las normas específicas relativas a los consumidores, siempre que la concreta actividad no resulte habitual o forme parte de la profesión y oficio del sujeto en cuestión.
En el caso de autos, en la demanda se indica que el Sr. Aureliano es peón especializado empleado de la empresa Euro semillas y la Sra. Amparo, ama de casa, circunstancias que no han sido negadas en la contestación ( artículo 405.2 LEC). Es más, en la propia escritura de préstamo ambos intervienen "en su propio nombre y derecho" y exponen que el préstamo se concede "para adquisición de local comercial", local que fue adquirido mediante escritura otorgada ese mismo día "con el número de orden anterior" al del préstamo, sin que exista la más mínima prueba de que el nuevo inmueble se adquiera para ejercitar algún tipo de actividad empresarial o profesional de los hoy actores. Como señala S.T.J.U.E. de 3 de septiembre de 2015 (en relación a un Abogado) al interpretar el art. 3, letra b) de la Directiva 13/13, si una persona física que ejerce la abogacía celebra un contrato de crédito " puede considerarse consumidor con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado ". En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de Pleno del T.S. de 16 de enero de 2017, conforme a la cual y al no constar, que el sujeto realizara habitualmente este tipo de operaciones (comprar para inmediatamente revender inmuebles, acciones, etc), la mera posibilidad de que pudiera lucrarse no excluye su condición de consumidor. Sigue afirmando esta sentencia, que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta que tenga lugar (atendido el momento del contrato y excluyendo cualquier hipótesis de futuro), puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estaría en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad; de realizar varias de estas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que,...
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