STS, 27 de Noviembre de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 511/2011 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 29 de abril de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 511/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de la entidad ENAGAS, S.A. frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 27 de julio de 2011, R.G. 2338/2010, por la cual se estima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 24 de noviembre de 2004 de la Autoridad Portuaria de Barcelona por el que acepta el ejercicio por la empresa ENAGAS, S.A., del derecho de opción establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 del Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General , por no ser la misma conforme con el ordenamiento jurídico y en su consecuencia se deja sin efecto, con las consecuencias derivadas hacia las liquidaciones giradas en ejecución de la opción ejercida.- No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas".

Asimismo, con fecha 17 de julio de 2013 se dictó Auto de Aclaración de la misma, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se complementa la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 29 de abril de 2013, en el sentido contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de este auto.- No se hace expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes".

Sentencia y Auto que fueron notificados al Procurador D. Germán Marina Grimau, en nombre y representación de UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. y de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., al Procurador D. Iñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de ENDESA ENERGÍA, S.A., y a la Procuradora Dña. María Teresa de Las Alas Pumariño-Larrañaga, en nombre y representación de CEPSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A., el día 7 de mayo de 2013, la sentencia, y el 19 de julio de 2013, el Auto.

El Procurador D. Germán Marina Grimau, en nombre y representación de UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. y de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., el Procurador D. Iñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de ENDESA ENERGÍA, S.A., y la Procuradora Dña. María Teresa de Las Alas Pumariño-Larrañaga, en nombre y representación de CEPSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A., presentaron escritos de preparación del recurso de casación con fechas 26 de julio de 2013, en los que manifestaron su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de septiembre de 2013 se acordó, tener por preparados los recursos de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Procurador D. Germán Marina Grimau, en nombre y representación de UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. y de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., el Procurador D. Iñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de ENDESA ENERGÍA, S.A., y la Procuradora Dña. María Teresa de Las Alas Pumariño-Larrañaga, en nombre y representación de CEPSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A., partes recurrentes, presentaron con fecha 25 de octubre de 2013, escritos de formalización e interposición del recurso de casación, en los que reiteraron el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formularon los motivos que estimaron pertinentes, esto es:

1. ) El primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , la sentencia impugnada incurre en una falta de motivación razonable, infringiendo los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución . La sentencia impugnada sostiene la extemporaneidad de la reclamación económico-administrativa de mi mandante contra el acuerdo de la autoridad portuaria, cuando ese acuerdo nunca se le notificó.

2. ) El segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , la sentencia impugnada incurre en una falta de motivación razonable, infringiendo los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución . La sentencia impugnada incurre en un razonamiento inconsecuente y arbitrario al interpretar la fecha de entrada en vigor de la Ley 48/2003 a que se refiere su Disposición Transitoria Tercera .

3. ) El tercer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la sentencia impugnada infringe el artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Jurisprudencia recaída sobre este precepto, así como el artículo 24 de la Constitución y la Jurisprudencia asociada a los efectos de la inactividad de la Administración.

4. ) El cuarto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la sentencia impugnada infringe los artículos 107 y 110 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

5. ) El quinto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la sentencia impugnada infringe la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 , así como los artículos 14 de la Ley General Tributaria y 3.1 del Código Civil , así como la Jurisprudencia específica sobre la interpretación de las normas transitorias, al interpretar y aplicar la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 .

6. ) El sexto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la sentencia impugnada infringe los artículos 31.1 de la Constitución y 8.J) de la Ley General Tributaria , así como los artículos 31 y 84 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, con imposición de costas a la parte contraria, estime el presente recurso conforme a los motivos de casación que se han esgrimido en este escrito, casando dicha sentencia y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ENAGAS".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado y la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavalle, en representación de ENAGAS, S.A., comparecieron y se personaron en concepto de partes recurridas.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 10 de febrero de 2014 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavalle, en representación de ENAGAS, S.A., partes recurridas, presentaron escritos, el Abogado del Estado con fecha 7 de abril de 2014, en el que manifestaba que se abstiene de formular oposición y, la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavalle con fecha 14 de abril de 2014, de oposición al recurso formulando las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, esto es, procede la desestimación de los motivos de casación invocados, remitiéndonos de forma expresa a los escritos de demanda y conclusiones presentados por esta parte en la instancia, suplicando a la Sala "dicte sentencia en su día, confirmatoria de la recurrida, con imposición de costas a las recurrentes".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de Noviembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 29 de abril de 2013 , y auto de aclaración de 17 de julio de 2013, dictados en el recurso contencioso administrativo 511/2011, interpuesto por la entidad ENAGAS, S.A., contra resolución del TEAC de fecha 27 de julio de 2011, que a su vez estimó la reclamación económico administrativa interpuesta por IBERDROLA SA, ENDESA ENERGÍA SA, BPGAS ESPAÑA SA, UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA SA Y CEPSA GAS COMERCIALIZADORA SA contra acuerdo de la Autoridad Portuaria de Barcelona de 24 de noviembre de 2004 que acepta el ejercicio del derecho de opción establecido en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre .

La sentencia, como se ha indicado, estima el recurso contencioso administrativo anula la resolución del TEAC, dejándola sin efecto, "con las consecuencias derivadas hacia las liquidaciones giradas en ejecución de la opción ejercida".

Ha de ponerse de manifiesto que esta Sala se ha pronunciado respecto del mismo acuerdo que es el objeto original del presente debate en sentencia de 5 de junio de 2014, recaída en recurso de casación 3426/2013 , en el que prácticamente se dilucidaban las mismos cuestiones, al punto que la sentencia impugnada que nos ocupa básicamente era reproducción de la que es objeto del presente recurso de casación. Siendo el mismo el objeto y planteándose fundamentalmente las mismas cuestiones que fueron atendidas y resuelta en la citada sentencia, por coherencia con lo ya resuelto y por seguridad jurídica, la resolución del presente recurso pasa por reproducir y adaptar lo ya dicho.

El acto recurrido es el dictado por la Autoridad Portuaria de Barcelona de 24 de noviembre de 2004 por el que se acepta el ejercicio por la empresa ENAGAS, SA, del derecho de opción establecido en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 48/2003 , cuyo tenor es el siguiente:

"2. Los concesionarios de instalaciones portuarias podrán optar, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley, entre la aplicación de la cuota de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias correspondiente a instalaciones en régimen de concesión, renunciando a las bonificaciones previstas en su título concesional, o la aplicación de las cuotas tributarias previstas en esta ley para instalaciones no concesionadas con las bonificaciones previstas en su título concesional, sin que en este último caso sea posible que la Autoridad Portuaria aplique las bonificaciones previstas en el artículo 27 dirigidas a potenciar la captación y consolidación de tráficos en el puerto.

En el supuesto de que en dicho plazo no se haya comunicado a la Autoridad Portuaria la opción elegida, se entenderá que se opta por la aplicación de las cuotas previstas en esta ley para instalaciones en régimen de concesión con renuncia a las bonificaciones previstas en el título concesional".

Ciertamente la corrección y validez de dicho acto aceptando el derecho de opción tiene consecuencias respecto de las liquidaciones de las tasas portuarias, tasa de mercancía y de servicios generales, y sobre la repercusión que habría de hacer ENAGAS, SA, sobre las compañías comercializadoras; pero estos actos tienen independencia y sustantividad propia, de suerte que podrían ser, como así ha sido según nos ilustra las partes y expresamente se recoge en la sentencia de instancia, impugnadas directamente por los interesados, planteándose cuantas cuestiones sean de su interés. Una declaración de nulidad de la aceptación del derecho de opción reconocido a ENAGAS, SA, en su condición de concesionaria, en cuanto soporte del régimen tributario sobre el que asentarse las posteriores liquidaciones y las repercusiones a que hubiera lugar a partir de 1 de enero de 2004, afectaría a aquellas que aún no hubieran alcanzado firmeza, pero ello no obsta a la independencia y sustantividad referida, puesto que respecto de las liquidaciones y su repercusión podrán -como así ha sido- ser objeto de impugnación y plantear cuantas cuestiones consideren los interesados afecten a su validez.

Se hace necesaria la anterior aclaración por cuanto se crea una situación procedimental que pudiera causar cierta perplejidad. Nos explicamos. La reclamación económico administrativa interpuesta por las entidades concesionarias no sólo hacían valer la extemporaneidad del acto de la Autoridad Portuaria de Barcelona, sino también fundaban su reclamación en que dicho acuerdo no podía afectar a las Compañías comercializadoras puesto que quedaría al arbitrio de un tercero la fijación de la obligación tributaria con merma del principio de legalidad tributaria del artº 31.3 de la CE . El TEAC al acoger la primera de las alegaciones, la extemporaneidad del acto de la Autoridad Portuaria de Barcelona, no entró sobre el resto de cuestiones. Al recurrir en vía judicial ENAGÁS, S.A. la sentencia impugnada declaró que la reclamación económico administrativa fue extemporánea habiéndose dirigido contra un acto consentido y firme, y a más abundamiento el ejercicio de la opción fue temporánea, sin entrar en otras cuestiones, cuestiones que, como a continuación se tendrá ocasión de comprobar, son traídas por la parte recurrente como motivos de casación mediante el cauce que ofrece el artº 88.1.d) de la LJCA .

La sentencia de instancia, en lo que ahora interesa, sobre la extemporaneidad de la reclamación económico administrativa al impugnarse un acto consentido y firme dijo:

"QUINTO.- Se alega por la parte actora la inadmisibilidad de la reclamación económico administrativa al dirigirse contra actos consentidos y firmes.

El acto originario impugnado es el acuerdo de fecha 24 de noviembre de 2004 por el que la Autoridad Portuaria de Barcelona tiene por hecha la opción por la entidad ENAGAS y procede a la modificación del importe de una serie de tasas que debe pagar como sustituta del sujeto pasivo y que posteriormente repercutirá al verdadero sujeto pasivo que son las Compañías Comercializadoras, hoy codemandadas muchas de ellas.

Contra este acuerdo debería haberse interpuesto la reclamación en el plazo de un mes a partir desde el momento en que se les hubiese notificado el mismo, ( artículo 235.1 de la Ley 58/2003 ).

El problema se plantea al determinar el día a partir del cual debe computarse este plazo, pues no consta una notificación expresa del mismo.

En este caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 109 y siguientes de la Ley 58/2003 , en relación con el artículo 58.3 de la Ley 30/92 , las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiese alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán sus efectos a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución o interponga cualquier recurso que proceda.

Las partes codemandadas, Compañías Comercializadoras, interponen la reclamación origen del acto que nos ocupa el día 12 de marzo de 2010, pero con anterioridad, habían interpuesto reclamaciones económico administrativas ante diferentes Tribunales Económicos Administrativos Regionales, impugnando las cantidades repercutidas por ENAGAS que en concepto de tales tasas había pagado previamente como sustituta del verdadero sujeto pasivo de las mismas, y en estas reclamaciones hacían referencia a la elección realizada por ENAGAS.

Así tenemos que la empresa FENOSA, tuvo conocimiento del ejercicio del derecho de opción a partir de septiembre de 2006 (fecha vencimiento factura) y con certeza el 22 de abril de 2008, fecha de la resolución del TEAR de Madrid resolviendo entre otras la reclamación 28/14631/06.

Endesa, tuvo este mismo conocimiento en junio de 2007 (vencimiento de factura) y desde luego a partir del 21 de noviembre de 2008 fecha resolución del TEAR de Madrid resolviendo reclamación 28/11789/07 entre otras.

Iberdrola a partir del 15 de julio de 2007 (vencimiento de factura), y desde luego desde el 21 de noviembre de 2008 resolución del TEAR de Madrid resolviendo reclamación, entre otras 28/10587/07.

En fecha 3 de mayo de 2007 se dicta resolución desestimando recurso de reposición potestativo interpuesto, entre otras compañías comercializadoras por CEPSA contra la resolución presunta de la Autoridad Portuaria de Huelva en relación con el ejercicio de opción ejercido por ENAGAS a tenor de lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 , en la que se trata precisamente las mismas cuestiones planteadas en este recurso.

Con carácter general puede afirmarse que las partes codemandadas, con anterioridad a la fecha de interposición de la reclamación R.G. 2338/10, cuya resolución constituye el objeto de este recurso, tuvieron conocimiento de la existencia de la opción ejercitada por ENAGAS en las fechas indicadas, de forma que aplicando lo dispuesto en el artículo 58.3 de la Ley 30/1992 , la eficacia de los actos administrativos cuya eficacia dependa de su notificación, se entenderán debidamente notificados cuando el destinatario de aquellos realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución o interpongan cualquier recurso que proceda.

Por tanto, cuando el 12 de marzo de 2010, o cuando el 4 de enero de 2008 interponen el recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contra el acto presunto por silencio administrativo de la Autoridad Portuaria de Barcelona destinatario de la solicitud de las actoras deducida en fecha 20 de abril de 2007, que termina en el auto de fecha 28 de diciembre de 2009 declarándolo inadmisible por no haber agotado la vía administrativa, ya había quedado firme y consentido el acuerdo de fecha 24 de noviembre de 2004, pues cuando se les reclama parte del importe de las tasas pagadas por ENAGAS, se oponen a dicha petición haciendo alusión al ejercicio fuera de plazo del derecho de opción por parte de la citada ENAGAS.

Por otro lado, se podría pensar que se están impugnando indirectamente dicha opción, mediante la impugnación de la última repercusión como sujeto pasivo de las cantidades abonadas por ENAGAS como sustituta del sujeto pasivo de las tasas, pero lo cierto es que no lleva a cabo una impugnación indirecta de dicho acuerdo mediante la impugnación directa de tal repercusión, si no que impugnan directamente el acuerdo de 24 de noviembre de 2004 y la opción ejercitada por ENAGAS.

Por tanto se entiende que aquel acuerdo de 24 de noviembre de 2004 ha sido consentido y firme, aun cuando no conste en relación con CEPSA que haya realizado acto alguno que demuestre el conocimiento de tal opción salvo la interposición del recurso potestativo de reposición desestimado por el acuerdo de fecha 3 de mayo de 2007 dictado por la Autoridad Portuaria de Huelva, pero la misma situación que se había dado en Huelva se estaba dando en aquellos puertos en que ENAGAS había ejercitado el derecho de opción, y se había manifestado en el incremento de las tasas a pagar".

Y sobre el tema nuclear, esto es si la opción se ejercitó o no temporáneamente, a más abundamiento dice lo siguiente:

"SEXTO.- No obstante lo dicho, la cuestión de fondo planteada debe desestimarse por las siguientes razones.

Se concreta la discusión en determinar como deben interpretarse la Disposición Final Quinta en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 .

La Disposición Final Quinta, establece que La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo el título I de la misma que entrará en vigor el día 1 de enero del año siguiente a su publicación.

Por su parte la Disposición Transitoria Tercera dice que 1. A partir de la entrada en vigor de esta ley , el tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa estará sujeto al pago a la Autoridad Portuaria de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias reguladas en esta ley.

2. Los concesionarios de instalaciones portuarias podrán optar, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley, entre la aplicación de la cuota de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias correspondiente a instalaciones en régimen de concesión, renunciando a las bonificaciones previstas en su título concesional, o la aplicación de las cuotas tributarias previstas en esta ley para instalaciones no concesionadas con las bonificaciones previstas en su título concesional, sin que en este último caso sea posible que la Autoridad Portuaria aplique las bonificaciones previstas en el art. 27 dirigidas a potenciar la captación y consolidación de tráficos en el puerto.

   En el supuesto de que en dicho plazo no se haya comunicado a la Autoridad Portuaria la opción elegida, se entenderá que se opta por la aplicación de las cuotas previstas en esta ley para instalaciones en régimen de concesión con renuncia a las bonificaciones previstas en el título concesional.

   La discusión se centra en la determinación del dies a quo, a partir del que debe computarse el plazo de seis meses fijado en esta última Disposición Transitoria.

   Mientras que las partes codemandadas y la resolución objeto de recurso entienden que el plazo debe computarse desde la entrada en vigor del Título Primero de la Ley, el 1 de enero de 2004, (Disposición Final Quinta ), y terminaría el plazo el 30 de junio de 2004, con lo cual el derecho de opción ejercitado por medio de escrito con entrada el día 2 de agosto de 2004 estaría fuera de plazo, la parte hoy recurrente sostiene que el plazo debe computarse desde la entrada en vigor de la Ley (Disposición Transitoria Tercera) lo que tuvo lugar el día 27 de febrero de 2004, pues se publicó en el BOE del 27 de noviembre de 2003, y tenía una vacatio Legis de tres meses, por lo que el plazo terminaba el día 27 de agosto de 2004 y por ello, estaría presentado en plazo el derecho de opción.

   En una interpretación literal de ambas disposiciones debe llegarse a la conclusión que la Ley entra en vigor el día 27 de febrero de 2004. El Título Primero de la Ley el 1 de enero de 2004.

   Por tanto, y en principio el derecho de opción podría ejercitarse hasta el 27 de agosto de 2004, pues dicha Disposición Transitoria fija el inicio del plazo a partir de la entrada en vigor de la Ley, no lo condiciona a la entrada en vigor del Título Primero, que regula RÉGIMEN ECONÓMICO DEL SISTEMA PORTUARIO DE TITULARIDAD ESTATAL.

   En una interpretación sistemática podría pensarse que el derecho de opción regulada en la Disposición Transitoria Tercera, al ser determinante en la fijación del importe de las tasas y en la aplicación del régimen económico, el plazo de seis meses, debería computase desde la entrada en vigor del Título Primero, pero no es así.

   Atendiendo al sistema económico de los Puertos, se establece un sistema de rentabilidad anual de cada puerto, con unos objetivos que se fijan en la Ley de Presupuestos, y por tanto, esta rentabilidad que es anual debe fijarse con sujeción año natural que comienza el uno de enero, de forma que el régimen económico tenía que entrar en vigor el día 1 de enero para que ya produjese sus efectos la regulación legal a lo largo de todo el año.

   En el artículo 1.3 de la Ley se establece 3. Para garantizar la autosuficiencia económica del sistema portuario y de cada una de las Autoridades Portuarias, Puertos del Estado acordará con cada Autoridad Portuaria, en los respectivos planes de empresa, en la forma prevista en el art. 36 de esta Ley , los objetivos de rentabilidad anual, el rendimiento sobre el activo no corriente neto medio considerado como razonable y demás objetivos de gestión, atendiendo a la previsible evolución de la demanda, a las necesidades inversoras de cada Autoridad Portuaria derivadas de la misma, a sus características físicas y condiciones específicas, en particular las derivadas de la insularidad, especial aislamiento y ultraperifericidad, y a su posición competitiva, teniendo en cuenta el objetivo de rentabilidad anual fijado para el conjunto del sistema portuario.

   El objetivo de rentabilidad anual para el conjunto del sistema portuario se fijará por Ley y podrá ser revisado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado o en otra que se apruebe a estos efectos, en función de criterios de política económica y de transporte, de la evolución de los costes logísticos y portuarios, de las necesidades inversoras del sistema, de la previsible evolución de la demanda y de sostenibilidad de la actividad portuaria.

4. A estos efectos, la rentabilidad anual de cada Autoridad Portuaria y del conjunto del sistema portuario se calculará como el cociente de dividir:

   El Plan de Empresa de los Puertos será anual, lo mismo que los presupuestos de cada uno de ellos (artículos 39, 40 y 41).

   Por tanto, si el régimen económico de los Puertos estaba presidido por el criterio de años natural, en cuanto a su duración, era necesario que entrase en vigor en dicha fecha el régimen económico o retrotraer sus efectos al día uno de enero.

   No sucedía lo mismo con el ejercicio del derecho de opción recogido en la Disposición Transitoria Tercera, puesto que cualquiera que fuese el sistema elegido, tendría sus efectos desde el 1 de enero de 2004, fecha en que había entrado en vigor el régimen económico, y por tanto, lo lógico hubiera sido que cuando entrase en vigor el régimen económico lo fuese también el sistema por el que se hubiese optado, pero ello era imposible y por tanto se trato que la actividad económica de los puertos se regulase con arreglo al año natural, y el derecho de opción se ejerciese en un momento posterior, pues no solo había que aunar la voluntad de los concesionarios con las autoridades portuarias sino la de las compañías comercializadoras con las concesionarias, lo que requería de un mayor plazo de tiempo y por eso se diferencia entre la entrada en vigor del Título Primero, uno de enero, y el ejercicio del derecho de opción seis meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, que tuvo lugar el 27 de febrero de 2004. Si el legislador hubiera querido otra cosa de forma expresa lo hubiera dicho.

   Por tanto cuando el 2 de agosto tiene entrada el escrito ejerciendo el derecho de opción por ENAGAS, reconocido en la Disposición Transitoria Tercera, está dentro del plazo de los seis meses fijado por ésta.

   Los efectos de esta elección se retrotraeran al uno de enero de 2004 como se establece en el acuerdo de 24 de noviembre de 2004, que además recoge la de mayo de 2004".

Los recursos de casación interpuestos por ENDESA ENERGÍA SA, UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA SA e IBERDROLA GENERACIÓN, SAU, y CEPSA GAS COMERCIALIZADORA, SA, contienen los mismos motivos casacionales, por lo que procede dar la misma respuesta.

Por razones de sistemática, una vez dejada constancia del contenido de la sentencia, es oportuno iniciar el examen de los distintos motivos de casación por el formulado en sexto y último lugar, enlazando con la aclaración anteriormente realizada.

Se articula este motivo a través del apartado 1.d) del artº 88 de la LJCA , por vulneración de los arts. 31.3 de la CE y 8. j) de la LGT , así como arts 31 y 84 de la LRJPAC, al considerar que no puede quedar a voluntad de un tercero el determinar los elementos esenciales de un tributo, como es el caso, en el que ENAGAS mediante el ejercicio de la opción ha determinado el régimen de tributación de las empresas comercializadoras.

Las comercializadoras en la reclamación económico administrativa oponían como uno de los motivos contra el acuerdo de 24 de noviembre de 2004, la vulneración del principio de legalidad en los términos en los que desarrolla el presente motivo de casación. Se dio cuenta que el TEAC estimó la reclamación por un motivo ajeno al referido, por la extemporaneidad en el ejercicio de la opción, sin entrar en más consideraciones.

El recurso de casación es un recurso extraordinario, que posee un ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión, no estamos ante un recurso de plenitud jurisdiccional sino que como tal recurso de revisión viene sometido a las posibles correcciones de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que hayan podido incurrir las resoluciones de instancia. No es posible, por tanto, traer al debate casacional cuestiones que resultaron ajenas a la instancia, menos aún reproducir el debate que se suscitó en vía administrativa o económico administrativa, como es el caso, puesto que como tantas veces ha dicho este Tribunal el recurso de casación es un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

No puede obviarse que el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia, y sobre la misma ha de verterse las críticas respecto de lo que ha dicho o de lo que no ha dicho cuando venía obligada al efecto, indicando respecto de dicha sentencia las infracciones que haya cometido. No cabe, pues traer al recurso de casación el debate que se suscitó en el acto originario, ni plantear la cuestión como si se tratara de una instancia nueva en plenitud jurisdiccional. La naturaleza, caracteres y fundamento del recurso de casación exigen que el mismo deba sustentarse en infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, tal y como se exige legalmente cuando se prevé que el motivo de casación deba dirigirse a combatir la interpretación y aplicación normativa que realiza la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia, ya por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia; por lo que en modo alguno tiene cabida en el mismo las cuestiones nuevas. Es más, como se observa, la sentencia impugnada nada dice sobre esta particular cuestión que plantea las recurrentes en sede casacional. Lo cual ha de llevarnos a inadmitir este motivo.

El primer motivo en orden de articulación se formula al amparo del artº 88.1.c) de la LJCA , por incongruencia omisiva, vulnerando los arts. 218 de la LEC y 24.1 de la CE , al sostener la Sala la extemporaneidad de la reclamación económico administrativa.

Según las recurrentes existe contradicción en los argumentos de la sentencia, cuando primero afirma que el auto de 8 de febrero de 2010 se notificó el 12 de febrero, con lo que el 12 de marzo, fecha de interposición de la reclamación, estaba en plazo, respecto de la conclusión a la que posteriormente llega de que el acuerdo de 24 de noviembre de 2004, era una acto consentido y firme.

También existe contradicción, según el parecer de la parte recurrente, en la sentencia cuando afirma que a pesar de no constar la notificación expresa del acto de 24 de noviembre de 2004 a las compañía comercializadoras, y reconocerse en la sentencia, se aplique un precepto, el artº 58.3 de la Ley 30/1992 , que exige como presupuesto que haya mediado notificación del texto íntegro del acto.

Otra contradicción más la señala las partes recurrentes en cuanto que se considere que el acto de 24 de noviembre fue consentido por las compañías comercializadoras, en tanto que conociéndolo desde que tuvieron conocimiento de las facturas, dejaron transcurrir el plazo de impugnación, cuando la reclamación si bien se interpuso en 12 de marzo de 2010, previa habilitación del plazo que fijó el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la impugnación directa de aquel acto lo fue en 2005, resultando irrazonable y arbitraria la sentencia impugnada al considerar consentido el acto cuando fue objeto de impugnación desde el primer momento que tuvieron para ello; resultando incongruente que la sentencia recoja que las comercializadoras interpusieron reclamaciones contra las liquidaciones en las que se hacía referencia a la elección por ENAGÁS y luego se diga que no se estaba impugnando indirectamente el acto de 24 de noviembre de 2004.

Formulado el motivo por los cauces del artº 88.1.c) de la LJCA , tal y como se ha expuesto, el motivo tercero de casación se formula al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA por infracción del artº 58 de la LRJPAC, 24 de la CE y jurisprudencia asociada a los efectos de la inactividad de la Administración, incidiendo en las consideraciones que ya hicieron las recurrentes en el anterior motivo articulado por el cauce del artº 88.1.c) de la LJCA , volviendo a reiterar que la Sala tuvo por consentido y firme el acto por el conocimiento que tuvieron de las repercusiones de las tasas que emitía ENAGAS, y que el artº 58 de la LRJAPC exige como requisito necesario, y en dicha línea la jurisprudencia, que se haya notificado el texto íntegro del acto, por lo que la ausencia de notificación no puede servir para iniciar el cómputo de los plazos legales, equiparando incorrectamente la Sala de instancia la notificación defectuosa con la ausencia de notificación.

El cuarto motivo casacional, al igual que el anterior se formula al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artº 107 de la LRJPAC, en relación con el artº 110 del mismo texto, y de nuevo vuelve a incidir la parte recurrente sobre la cuestión que ya fue objeto de atención en el motivo de casación primero, esto es, que consideró la Sala de instancia que la impugnación directa del acto de 24 de noviembre de 2004 no tuvo lugar sino hasta el día 12 de marzo de 2010 o hasta el 4 de enero de 2008, lo cual a criterio de las recurrentes no es correcto puesto que nunca se notificó a las comercializadoras y sólo tuvieron noticia de las repercusiones que le hacía de las tasas ENAGAS, con lo cual se vulneró los citados artículos, privilegiando la inactividad de la Autoridad Portuaria o su incumplimiento del deber de resolver expresamente las solicitudes de los ciudadanos dado que en este caso las comercializadoras desde 2005 solicitaron reiteradamente la puesta en su conocimiento del acto de 24 de noviembre de 2004, y no fue sino hasta que se tramitó el recurso contencioso administrativo instado por las comercializadoras ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuando se tuvo acceso al citado acuerdo.

Procede en primer término señalar que las conclusiones a las que llegan las recurrentes se compadecen mal con el sentido que deriva de una lectura completa e imparcial de la sentencia. Como se ha dicho por este Tribunal respecto de la incongruencia interna de las sentencias, que no basta para apreciarla la toma en consideración de algún argumento o apartado aislado de la fundamentación, Sentencia de 29 de enero de 2013 (RC 3801/2010 ), en esta línea recordar que según jurisprudencia constante, para apreciar la incongruencia interna es preciso que se haya producido una notoria contradicción entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, no siendo suficiente con que se aprecie cualquier incompatibilidad ni que se tome en consideración algún argumento o apartado aislado de la fundamentación ( sentencia de esta Sala y Sección de 12 de abril de 2012 (RJ 2012, 5781), recurso de casación número 5651/2009 , por citar una de las últimas en este sentido)."(FJ. 2).

En el Fundamento Jurídico Tercero y en el Fundamento Jurídico Quinto aborda la cuestión de la posible extemporaneidad de la reclamación desde dos perspectivas distintas, en base a las extemporaneidades que habían sido planteadas por la demandante, una respecto del momento en el que se produce la reclamación del acto de 24 de noviembre de 2004 después de haberse dictado el auto de 8 de febrero de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , aclarando el auto de 28 de diciembre de 2009, notificado en 12 de febrero de 2010, y por tanto a 12 de marzo de 2010, fecha en que se formula la reclamación ante el TEAC, no había transcurrido el plazo de un mes previsto en el artº 235.1 de la LGT , recordemos que hubo un recurso contencioso administrativo interpuesto directamente por las comercializadoras contra el acto de 24 de noviembre de 2004 de la Autoridad Portuaria de Barcelona, el citado Tribunal Superior de Justicia había considerado que no se había agotado la vía económico administrativa y debía de interponerse previa reclamación; resulta evidente que ante esta resolución judicial las comercializadoras debían formalizar la reclamación en el plazo de un mes desde que se le notificó el auto que así lo acordaba; es desde, esta perspectiva desde la que se aborda y resuelve esta posible extemporaneidad, puesto que de haber transcurrido el expresado plazo, resultaba inútil entrar en otras consideraciones. Solventado este primer problema sobre esta concreta extemporaneidad, entra la Sentencia, Fundamento Jurídico Quinto a dilucidar la extemporaneidad desde la perspectiva de ser el acto consentido y firme, no por la anterior razón, sino porque habiendo tenido conocimiento del acto las comercializadoras en período muy anterior no sólo a 12 de marzo de 2010, sino a 4 de enero de 2008, fecha en que impugnó directamente, sin agotar la vía económico administrativa, ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. De lo que cual resulta evidente que no existe contradicción alguna, en todo caso una argumentación innecesaria, puesto que de haber examinado y considerado previamente que se estaba ante un acto consentido y firme, hacía innecesario entrar a dilucidar si resultaba temporánea la reclamación en el sentido y desde la perspectiva vista en primer lugar, pero dicho argumento en nada contradice ni obsta a que se enfrentara la Sala con el análisis del dies a quo a computar el plazo para la impugnación del acto.

Tampoco existe contradicción, ni incongruencia con la aplicación del artº 58.3 de la Ley 30/1992 , que exige una notificación que contenga el texto íntegro del acto, y el reconocimiento de que no consta una notificación expresa del mismo, excepto que se descontextualice como hacen las partes recurrentes. La sentencia pretende determinar el día a partir del cual debe computarse el plazo del mes del artº 235.1 de la LGT , y de manera categórica señala que no consta la notificación expresa del acto de 24 de noviembre de 2004; parte de este presupuesto, no consta dicha notificación, y señala los términos del artº 58.3, para concluir que a pesar de que no consta dicha notificación, por las pruebas y antecedentes obrantes que expresamente recoge en la sentencia, las comercializadoras tuvieron conocimiento del acto en fecha muy anterior a su impugnación, esto es no consta la notificación expresa pero sí su conocimiento, equiparando conocimiento a la notificación que prevé el artº 58.3 y extendiendo los mismos efectos a este supuesto, por lo que al interponer el recurso contencioso administrativo "contra el acto presunto por silencio administrativo" en 20 de abril de 2007, ya había quedado firme y consentido el acto de 24 de noviembre de 2004.

Pero tampoco, cabe tachar el razonamiento que conduce a la conclusión a la que llega la Sala de instancia de arbitrario o irracional, se parte de unos hechos que no son discutidos, pero aún de ser cuestionados, esta Sala debe atenerse a los mismos, por ser facultad de la Sala de instancia el fijar el sustrato fáctico del supuesto, pero es que además son las propias comercializadoras las que en sus recursos de casación reconocen abiertamente que desde 2005 se iniciaron actuaciones administrativas que desembocaron en el proceso contencioso administrativo causa de la reclamación de 12 de marzo de 2008, "La impugnación directa del precitado acuerdo tuvo lugar en 2005" -lo que se repite en varios párrafos de los recursos-, y esos hechos, recogidos en la propia sentencia, indican razonablemente que las comercializadoras tuvieron pleno y cabal conocimiento del acto de 24 de noviembre de 2004 , puesto que el hecho de presentar reclamaciones económico administrativas contra las repercusiones indican a ciencia cierta que tenían conocimiento del acto puesto que dichas repercusiones no podían más que responder al ejercicio de la opción y de su aceptación por el citado acto, por lo que aplicando una elemental lógica deductiva se llega a concluir que tenían conocimiento del acto, tal y como hace la Sala de instancia. Por tanto, en modo alguno se pueda aceptar que resulte arbitrario el parecer de la Sala, ni es posible sostener que no esté motivada la conclusión a la que llega de pleno conocimiento del acto por parte de las comercializadoras, ni, claro está, puede sostenerse que resulte incongruente afirmar que estamos ante un acto consentido y firme cuando consta que las comercializadoras desde 2005 impugnaron dicho acto, como reconocen, puesto que sólo produce efectos no cualquier impugnación, sino aquella que se encauza a través de las vías y plazos dispuestos al efecto, y ante el reconocimiento de impugnación de las propias comercializadoras, al menos desde junio de 2005, lo cierto, como recoge la sentencia, es que la impugnación relevante jurídicamente y productora de los efectos que le son propios, entre los cuales está el evitar que adquiera firmeza los actos administrativos por el mero transcurso del tiempo, no se produjo sino hasta la fecha -fechas- indicadas.

Cabría preguntarse si la tesis de la sentencia es correcta, esto es, que habiendo tenido conocimiento del acto las comercializadoras en las fechas que las mismas reconocen, "dicha impugnación directa tuvo lugar ya en 2005" , aún cuando no hubiera sido notificado expresamente, empezó a correr el plazo para su impugnación desde que realizaron actuaciones que suponían el conocimiento de contenido y alcance del acto o interpusieron los recurso procedentes.

Este Tribunal tiene sobre la cuestión que nos ocupa una consolidada doctrina que a continuación pasamos a exponer resumidamente.

Como tiene reconocido el Tribunal Constitucional, los actos de notificación "cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes" ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); y continúa el Tribunal Constitucional afirmando que " finalidad material de llevar al conocimiento" de sus destinatarios los actos y resoluciones "al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva" sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2). Doctrina que nacida en el seno del proceso judicial, es trasladable sin reparos a las notificaciones administrativas, puesto que es de aplicación el derecho a la tutela judicial efectiva al ámbito del procedimiento administrativo. Pero en la línea apuntada, es el propio Tribunal Constitucional el que perfila que en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo "el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución".

Lo relevante, por tanto, no son los vicios formales en que pueda incurrir la Administración en la notificación a la que viene obligada a los interesados, sino que lo que realmente interesa es comprobar si el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio, y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe. En estos casos no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales.

Por tanto, lo relevante, lo determinante, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de los actos que le afecten. Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción.

Es en esta línea en la que se desplaza la tesis de la Sala de instancia, las comercializadoras tuvieron conocimiento del acto, habiendo podido reaccionar temporáneamente contra el mismo, como resulta de las circunstancias concurrentes.

Siendo ello así, y atendiendo a las circunstancias que tuvo en cuenta la Sala de instancia, reflejadas en la sentencia, aparte el reconocimiento expreso de las comercializadoras en los términos antes expuestos, ha de convenirse que carece de trascendencia la ausencia de la constancia de la notificación, cuando si consta que las comercializadoras conocieron la decisión, al menos desde la fecha que ellas mismas indican, habiendo podido desde entonces y dentro de los plazos legalmente dispuesto haber impugnado el acto de 24 de noviembre de 2004.

Dicho lo anterior y volviendo a las consideraciones iniciales de este motivo, ya se puso de manifiesto como los motivos de casación segundo articulado en base al artº 88.1.c) de la LJCA y los motivos tercero y cuarto articulados en base al artº 88.1.d) de la LJCA , se fundan en la misma infracción. Es doctrina consolidada de este Tribunal que a continuación de expone, que:

" Esta Sala ha declarado reiteradamente (por todos, Auto de 11 de mayo de 2006 -recurso de casación nº 1295/03 ), que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación, pues el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA no está referido al "qué" del fallo, sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal "a quo", sino al "cómo" de la sentencia cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico, que es el defecto que aquí se imputa. En otras palabras, el motivo que dibuja el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA suministra cobertura al "error in procedendo", tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, no al "error in iudicando", es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate".

Lo que nos ha llevado a concluir, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012, rec. cas. 572/2009 , que:

"La formulación de los motivos de casación, por tanto, con un carácter disyuntivo o acumulativo, ya se haga conjuntamente en el mismo motivo o separadamente en otros diferentes, resulta impropio de la técnica procesal que exige el recurso de casación, en el que las vulneraciones que se imputan a la sentencia recurrida se han de canalizar a través de los motivos tasados legalmente establecidos en el apartado 88.1 de la LJCA. Téngase en cuenta que la cita acumulativa de los motivos de casación pulverizaría, por la vía de la invocación indiscriminada de todos los cauces procesales del citado artículo 88.1 de la LJCA , tal exigencia procesal esencial en un recurso de casación.

En este sentido, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 10 de noviembre de 2004 , que además, como precisa la Sentencia de 3 de octubre de 2001 (RC 5653/1996 no cabe invocar en un mismo motivo -subsidiaria o acumulativamente- el amparo de dos supuestos diferentes de los previstos en el art. 95.1 de la L.J ., como lo afirma constante jurisprudencia de esta Sala (AATS de 15 de junio de 1998 (RC 9114/1997 ), 14 de julio de 1998 ( 5482/1997 ), 16 de enero de 1998 ( 6740/199 ) y 6 de marzo de 1998 ( 4720/1997 ), resoluciones todas ellas en la que hemos dicho que el planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación".

Doctrina que debe llevarnos a declarar la inadmisibilidad de los citados motivos, puesto que como quedó expuesto se han articulado los expresados motivos de casación por los apartados c) y d), denunciado la misma infracción.

Debiéndose confirmar la sentencia impugnada en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación declarada conforme a los razonamientos contenidos en el anterior Fundamento, carecen de virtualidad los motivos de casación Segundo y Quinto, puesto que confirmada la declaración de extemporaneidad no cabe entrar sobre la temporaneidad o no de la opción ejercitada por ENAGAS. Cabe significar así mismo, que en ambos motivos se denuncia la misma infracción, cual es la interpretación de la entrada en vigor de la Ley 48/2003 a que se refiere la Disposición Transitoria 3ª , pero en el Segundo se hace por la vía del artº 88.1.c ), por inconsecuencia y arbitrariedad del razonamiento contenido en la sentencia al interpretar las normas, y en el Quinto por infracción de los ars 14 de la LGT y 331 del CC al interpretar y aplicar la Disposición Transitoria 3 ª, esto es, nos encontramos con los mismos inconvenientes puestos de manifiesto en el Fundamento anterior sobre la incorrecta formulación de dichos motivos.

Desestimado el recurso, procede imponer las costas a las partes recurrentes, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita el importe máximo de las mismas a la cifra de 8000 euros, respecto de las causadas a ENAGAS, S.A., condenando a aquellas a sufragar las mismas por iguales partes. Sin que haya lugar a hacer un pronunciamiento condenatorio sobre las costas a favor de la Administración General del Estado, al haberse abstenido el Sr. Abogado del Estado de formular oposición al recurso de casación.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos confiere la Constitución