STSJ Canarias 575/2007, 17 de Abril de 2007
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2007:1631 |
| Número de Recurso | 788/2004 |
| Número de Resolución | 575/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco Y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 20 de octubre de 2003 dictada en los autos de juicio nº 746/1996 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Pedro Francisco , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el 10-10-1961, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM001 , inició expediente de incapacidad en fecha 15-5-1996.
La UVAMI, en fecha 3-6-1996 emitió dictamen médico haciendo constar que el actor padecía : " Intervenido de hernia discal lumbar L4-L5 hace dos años, realizando posterior rehabilitación sin apreciarse mejoría alguna. Fibrosis postquirúrgica asociada a protusión discal. Portador de estimulador medular". Y como limitaciones orgánicas o funcionales: "Incapacitado a toda sobrecarga lumbar".
La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 2-7-1996, por la que se denegaba a la parte actora estar afecta a incapacidad permanente por no reunir el período mínimo de cotización en situación de no alta, ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de ese período se encuentre comprendido dentro de los diez años anteriores a la fecha del hecho causante.
Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, en fecha 29-7-1996 que fue desestimada de manera expresa por Resolución de 24-9-1996, por los mismos motivos que la Resolución primitiva.
El actor, que trabajaba de Peón antes de comenzar a percibir una prestación no contributiva del Fondo de Asistencia Social de la Consejería de Asuntos Sociales de Canarias en el año 1986, y tiene cotizados 2.343 días en el Régimen General, solicita la declaración de una InvalidezPermanente Total para la profesión habitual de Peón, de acuerdo con la base reguladora 368,45 €/mes, y con efectos del 2-7-1996.
El actor padece una fibrosis postquirúrgica de la columna lumbar.
Los anteriores padecimientos impiden al actor toda tarea de esfuerzo que implique la columna lumbar.
En fecha 1 de julio de 2003 se requirió al Fondo de Asistencia Social para que remitiera informe sobre las lesiones que padecía el actor en fecha 1-8-1986, recibiéndose escrito del Fondo, de fecha 28-7-2003, indicando que nos e pueden establecer tales lesiones, por haber desaparecido el expediente. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Pedro Francisco , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de peón condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la parte actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 368,45 €/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legal-mente correspondan, con efectos del día 2-7-1996. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario
La sentencia de instancia estimó la pretensión del actor, peón de la construcción , y considerando que se encontraba en situación asimilada al alta, lo declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a la misma se alza el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. Recurre asimismo el actor pretendiendo que el grado de incapacidad reconocido sea el de absoluta .
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el INSS la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia interesando la modificación del hecho probado cuarto, a fin de que quede redactado en la forma siguiente : "El actor percibió prestación de desempleo en el período 27-12-83 a 26-5-84, causando baja entonces como demandante de empleo. Se inscribió nuevamente el 10--12-85, no constando más datos hasta 18- 5-90 en que vuelve a inscribirse, causando baja como demandante de empleo el 22-8-90, por no renovación de la demanda de empleo. Por resolución de la Dirección Territorial de Servicios Sociales de 26-11-86 le fue reconocida Ayuda de Asistencia Social, con efectos de 1-8-86, por enfermedad y con fecha 1-3-01 se resuelve concederle pensión no contributiva por invalidez". El motivo se desestima por texto incompleto que conduce a equivoco ya que no se dice que la ayuda recibida lo fue por enfermedad incapacitante para todo trabajo ( documento al folio 52 ) .
Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el INSS la infracción de los artículos 138.1 , 138.2b, 124 y 125 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , art 36 del RD 84/1996 de 26 de Enero y art 43 de la LGSS .
El primer tema se encuentra centrado en determinar si el demandante se encontraba en alta o en situación asimilada al alta.
Para llegar a una correcta solución debemos partir de que el demandante desde 1-8-1986 ya se le reconoció un ayuda económica por enfermedad y a pesar de ello se aprecia su voluntad de querer trabajar cuando el 18-5-1990 se inscribe en el INEM como demandante de empleo, trabajo que no consigue y el 22-8-1990 se le da de baja por no renovación . Asimismo debemos tener en consideración el hecho de que en Noviembre de 1994 es intervenido quirúrgicamente sin buenos resultados ( hecho probado quinto e informe Médico Forense folio 13 ) ya que desarrolla una fibrosis epidural postquirúrgica y recidivan las molestias con dolor irradiado al miembro inferior izquierdo y sensación de adormecimiento del miembro y para contrarrestar el dolor que perdura , en 1996 se le coloca un estimulador eléctrico medular. Por ultimo ha de resaltarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de Diciembre de 1.986 ( El Derecho 7869 ) "la cuestión fundamental planteada es si la asistencia médica que disfruta el actor, es o no asimilable al alta; tema que merece su estimación favorable. En efecto, el artículo 95 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 (actual art 125 de la LGSS de 1994 ) , en su número 1 , establece que es situación asimilada al alta, la situación de desempleo involuntario total y subsidiado; a esta situación de desempleo involuntario total y subsidiado debe equipararse la de hallarse en el disfrute de la prestación de asistenciasanitaria, si se tiene en consideración: Primero.- que la ley 31/84, de 2 de agosto, en su artículo 2 establece que la protección por desempleo se estructura en un nivel contributivo y en un nivel asistencial, ambos de carácter público y obligatorio, teniendo por objeto, el primero, proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de jornada, siendo el del segundo complementario de anterior y garantiza la protección a los trabajadores desempleados que se encuentran en alguno de los supuestos incluidos en los artículos 13 y 16. Segundo .- La protección por desempleo, en el nivel contributivo, comprende, prestaciones por desempleo total o parcial y abono de las aportaciones de empresa y de trabajador correspondientes a la cotización a la Seguridad Social y en el nivel asistencial, subsidio por desempleo total o parcial y abono de las aportaciones de empresa y de trabajador correspondientes a la cotización a la
Seguridad Social, correspondientes a las contingencias de la asistencia sanitaria, protección a la familia y, en su caso, jubilación durante la percepción del subsidio y prestaciones de asistencia sanitaria. Son beneficiarios de la asistencia sanitaria, según el artículo 16 de la referida Ley 31/84 , los trabajadores que hayan agotado por transcurso del plazo la prestación o subsidio por desempleo, así como sus familiares, de lo que se deriva como consecuencia necesaria de esa regulación, que la prestación de asistencia sanitaria no es más que prolongación de la prestación o subsidio de desempleo, por lo que quien se halle en esa situación, lo está en situación asimilada al alta".
Por tanto aplicando al caso de autos la doctrina expuesta y teniendo en cuenta los antecedentes explicitados , debemos considerar que el actor a la fecha de la solicitud de la prestación por incapacidad permanente se encontraba en situación asimilada al alta, ya que es claro que desde 1990 quería trabajar pero nadie le ofreció trabajo y ya en esa época precisaba asistencia médica debido a que sus dolores aumentaban , dolores que incluso no ha podido ser corregidos o disminuidos con la intervención quirúrgica sufrida.
El demandante al momento de la solicitud tenía una edad de 34 años y...
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