STS, 28 de Octubre de 2014

Con fecha 26 de julio de 2012, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó Sentencia desestimando el Recurso Contencioso-administrativo 4081/2008 interpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de D. Eusebio , contra la Resolución de 19 de noviembre de 2007 del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, de la Junta de Galicia ---dictada por la delegación de la Consejera---, por la que fue desestimado el recurso de alzada RAC 2006/0086 interpuesto por el mismo recurrente D. Eusebio contra la anterior Resolución de 22 de septiembre de 1999 dictada por el Delegado Provincial de Pontevedra de la Consejería de Medio Ambiente, en el expediente sancionador nº NUM000 , por la que se acordó imponerle, en su condición de promotor, una sanción de multa, en la cuantía de 35.920,35 euros por las obras de construcción, en una edificación existente, de una planta y un ático de una superficie de 240 m2 por planta, en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, en la Calle Teniente Domínguez, Concejo de O Grove, sin la preceptiva autorización, ordenándole la restauración de los terrenos en los que se ejecutaron las obras a su primitivo estado, en el plazo de un mes.

La representación procesal del recurrente D. Eusebio , presentó el 17 de octubre de 2012 escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de instancia, solicitando que se admita el recurso y, en su momento, previos los trámites legales establecidos en el artículo 96 de la LRJCA , se dicte Sentencia estimando los motivos expuestos, casando y anulando la sentencia recurrida, y unificando la doctrina en el sentido que se deja interesado en el contenido de la demanda (en síntesis, de que "no existe culpabilidad cuando el interesado ha actuado conforme a la legislación urbanística municipal con total ausencia de intencionalidad de vulneración del ordenamiento, pues su conducta viene incidida por la existencia de la previa autorización del Ayuntamiento" ); todo ello, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrida.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, por Diligencia de Ordenación de 13 de marzo de 2013 de la Sección Primera de esta Sala se formó el presente rollo de casación para la unificación de doctrina, remitiéndose a la Sección Quinta.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de marzo de 2013 quedó pendiente de señalamiento para su votación y fallo, habiéndose señalado al efecto el día 10 de septiembre de 2014, fecha en que efectivamente ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

El recurso de casación para la unificación de doctrina exige un doble fundamento:

1. La existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en, o como de, contraste; y,

2. La infracción del ordenamiento jurídico por parte de la sentencia impugnada.

Así resulta del artículo 97.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( artículo 96.1 LRJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad : subjetiva , porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica , o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica , referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna.

En el presente caso no puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y las ofrecidas de contraste, en la medida necesaria para estimar el recurso de casación.

La sentencia impugnada es la de 26 de julio de 2012 , de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . La pretensión anulatoria del recurrente, así como las argumentaciones esgrimidas en apoyo de la misma, fueron rechazadas por la sentencia de instancia, con base en los Fundamentos Jurídicos que en la misma se desarrollan.

En concreto, la Sentencia rechazó (1) la prescripción de la sanción (FJ Segundo); la (2) aplicación del régimen transitorio contenido en las Disposiciones Transitorias 3ª de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y 9ª de su Reglamento (FJ Tercero); la posibilidad (3) de legalización de las obras (FJ Cuarto); y, por último (4) la ausencia de culpabilidad (FJ Quinto).

Pues bien, en relación con ésta última argumentación ---que es la única a la que se refiere la Unificación de Doctrina--- la sentencia de instancia razona en los siguientes términos:

"También defiende la parte demandante su ausencia de culpabilidad al considerar que contaba con las autorizaciones correspondientes. Al respecto cabe decir que el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 prevé que procede la responsabilidad aun a título de mera inobservancia. Aun cuando sean de aplicación los principios del proceso penal, en casos como el presente se hace preciso al menos algún indicio del que pueda deducirse que el sancionado no conocía la legalidad, y en este caso no los hay, antes al contrario, es más que evidente que para realizar obras que afecten al dominio público marítimo terrestre y a la servidumbre de protección se precisa de autorización autonómica.

Finalmente y con relación a la ausencia de perjuicios, no se puede compartir tampoco esta afirmación porque las obras realizadas están perjudicando bienes de dominio público estatal en todo caso en que se comete alguna de las infracciones tipificadas en la ley; y con relación a la valoración de las obras en el folio 63 del expediente administrativo, así como con relación a la multa, en proporción a la valoración de las mismas, se echa en falta una prueba aportada a instancia de la parte recurrente, a fin de poder desvirtuar la valoración efectuada por la Arquitecto técnico del Servicio de conservación del litoral de la Consellería de Medio ambiente en Pontevedra, que especifica los criterios tenidos en cuenta y frente a los cuales no existe prueba que los desvirtúe, no bastando con las genéricas alegaciones contenidas en la demanda.

Consecuencia de lo expuesto es que procede la desestimación de la demanda".

En el escrito de demanda del Recurso de Unificación de Doctrina, el recurrente expone que, en la sentencia impugnada, "se rechaza la ausencia de culpabilidad aun a pesar de que el sancionado había pedido autorización a la autoridad municipal competente". Sin embargo, en las de contraste "sobre la base de los mismos hechos y fundamentos, se considera que concurre la exoneración de culpabilidad y se anulan las sanciones".

Frente a la citada sentencia, las sentencias ofrecidas de contraste por el recurrente, son las siguientes, ambas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo: La STS de 22 de febrero de 1992 (Sección 6 ª) y la STS de 23 de diciembre de 1997 (Sección 3 ª). Debe, no obstante, advertirse que la segunda de las citadas sentencias es reproducción de la primera, con la que coincide en hechos y fundamentos.

La STS de 22 de febrero de 1992 (Sección 6 ª) resolvió en forma estimatoria un recurso de apelación formulado contra la anterior Sentencia del TSJ de Canarias (Las Palmas), de 5 de octubre de 1989 , que había confirmado las Resoluciones sancionadoras de la Demarcación de Costas de Canarias "por instalación de mesas y sillas en la zona de dominio público de la playa", y otra posterior "por la que se resuelve imponer una sanción de multa coercitiva ... por haber finalizado el plazo concedido en la primera de las resoluciones citadas sin haberse procedido a la restitución de las cosas a su primitivo estado".

La ratio decidendi de esta STS, en el particular que nos ocupa de la exigencia de la culpabilidad, se encuentra en el Fundamento Jurídico CUARTO de la misma, que se expresa en los siguientes términos:

"La extensión de los principios del Derecho Penal al Derecho sancionador administrativo ha sido recordada con frecuencia por la jurisprudencia, siendo de destacar la postura adoptada al respecto por el Tribunal Constitucional, afirmando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador administrativo, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como refleja la propia Constitución y una muy reiterada Jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de octubre de 1988 , por todas), y si bien la culpabilidad debe ser apreciada, en principio, en las infracciones administrativas en función de la voluntariedad del sujeto infractor en la acción u omisión antijurídica, prescindiendo de su intencionalidad, en el caso enjuiciado se ha puesto de manifiesto que la Administración, al sancionar, lo hizo sobre una conducta que racionalmente puede entenderse conformada por una autorización previa del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, frente a la cual tampoco existe un precepto expreso y de nítida interpretación del que se desprenda una omisión antijurídica por parte del denunciado y en todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar correctamente el reproche administrativo; culpabilidad que en el presente caso no concurre con la plenitud deseable, por las razones expuestas, para que pueda ser objeto de la sanción impuesta, pues su conducta viene incidida por la existencia de esas previas autorizaciones, mantenidas en el tiempo -diez años como reconoce el Ayuntamiento-, que pudieron inducirle a creer que su conducta estaba habilitada por la autorización municipal, procediendo, en razón de lo expuesto, la estimación del recurso de apelación deducido y con revocación de la sentencia apelada, la estimación, también, del recurso contencioso-administrativo y la nulidad de las resoluciones sancionadoras, inicial y sucesivas coercitivas que son derivación o consecuencia de aquellas, objeto de impugnación jurisdiccional".

Esto es, que el Tribunal Supremo procedió a revocar las sentencias de instancia ---estimando los correspondientes recursos de apelación--- por la ausencia de culpabilidad de los recurrentes; ausencia de culpabilidad que las SSTS deducían de la convicción de los mismos sobre la legalidad de su actuación, derivada, a su vez, de la pacífica continuidad de la actividad sancionada ---instalación de mesas y sillas en la playa---, con base en una autorización municipal, durante diez años.

El planteamiento del recurrente, en apoyo de la contradicción entre la sentencia impugnada y las aportadas como de contraste, en síntesis, es el siguiente:

1. Que la identidad entre las SSTS que se invocan como de contraste reside en que, e n ambas, según expresa el recurrente, "se reconoce pacíficamente --- como no podía ser de otro modo--- la extensión de las principios del Derecho Penal al derecho sancionador administrativo, siendo de destacar incluso la postura adoptada al respecto por el Tribunal Constitucional, afirmando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado".

2. Que, sin embargo, frente a la citada doctrina, la sentencia impugnada olvida que las obras realizadas por el recurrente, motivadoras de la incoación del expediente administrativo sancionador, habían sido autorizadas por el Ayuntamiento de O Grove, constando, incluso, el pago del Impuesto Municipal sobre Obras y Construcciones; insistiendo, el recurrente, en haber actuado conforme a la legalidad urbanística municipal, y con total ausencia de intencionalidad, pues su conducta vino incidida por la existencia de la previa autorización municipal y el abono de las tasas municipales. Además, las obras por las que se le sanciona consistieron en añadir dos plantas a una construcción existente y ya destinada a actividad hotelera.

3. Pues bien, pese a ello, la sentencia de instancia, en síntesis, considera que "es más que evidente que para realizar obras que afecten al dominio público marítimo terrestre y a la servidumbre de protección se precisa de autorización autonómica" . Esto es, que la sentencia impugnada considera que la ausencia de culpabilidad queda excluida por la "evidencia" de que la realización de obras que afectan al dominio público marítimo terrestre, al margen de la autorización municipal, requieren la autonómica.

De conformidad con lo anterior, debemos llegar a la conclusión de que la sentencia recurrida en el presente recurso de casación no incurre en contradicción alguna con las sentencia citadas de contraste porque ni siquiera contempla supuestos fácticos o jurídicos en los que pueda contradecir ya que son diferentes:

1. Si se atiende a la naturaleza de la actividad sancionada, obvia es la diferencia entre las actividades objeto de sanción en ambos supuestos, ya que en las sentencias de contraste la actividad sancionada simplemente fue la "instalación de mesas y sillas en la zona de dominio público de la playa", mientras que en el supuesto correspondiente al presente recurso la actividad consistió en añadir dos plantas a una construcción existente y ya destinada a actividad hotelera.

2. Por otra parte, las obras ahora sancionadas se encuentran situadas al borde de la ribera del mar, en terrenos afectados por las zonas de las servidumbres de tránsito y protección del dominio público marítimo terrestre.

2. En el supuesto de contraste las SSTS toman en consideración para deducir la inexistencia de culpabilidad la concurrencia, acreditada y certificada por el Ayuntamiento, de una autorización municipal, consecuencia de un previo convenio, mientras que en supuesto aquí contemplado la construcción realizada no se ha acreditado que contara con licencia o autorización municipal alguna, haciéndose referencia, solo, al abono del Impuesto Municipal sobre Obras y Construcciones. En la resolución que resuelve el recurso de alzada así se reconoce, haciéndose, incluso referencia a un informe del Aparejador municipal en el que se expresa que las obras objeto de sanción se realizan sin ajustarse a la licencia concedida, que lo fue ---exclusivamente--- para la renovación de la cubierta del inmueble, no siendo las obras legalizables por el propio Ayuntamiento de conformidad con sus Ordenanzas debido a la altura alcanzada por el inmueble y por no acreditarse, desde la perspectiva municipal, la condición de suelo urbano con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

En consecuencia, el presupuesto fáctico a que se refiere la sentencia de instancia que ahora se recurre ---por su naturaleza, dimensiones y ubicación--- es distinto del contemplado en las sentencias de contraste, a la que se ha hecho referencia, y con una característica que, en modo alguno, puede equiparse a las de estas. Tampoco las cuestiones jurídicas resueltas en una y otras sentencias tienen la identidad necesaria para que pueda apreciarse una contradicción en su respectivo tratamiento, a la vista de la fundamentación jurídica que en las mismas se contiene. No existe, pues, contradicción alguna que unificar.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,