STS, 29 de Septiembre de 2014

Con fecha 14 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante es personal laboral del Ayuntamiento de Madrid, proveniente del extinguido Instituto Municipal de Deportes, con antigüedad de 19-51988, categoría profesional de operario y recibiendo un salario de 1852,73 euros/mes con prorrata de pagas extraordinarias. Trabajando en la Instalación Deportiva de Cerro Almodóvar Madrid, (hecho incontrovertido). 2º.- El demandante es trabajador fijo discontinuo de seis meses, habiendo trabajado en el Instituto Municipal de Deportes y, desde el año 2005, en el Ayuntamiento de Madrid, en virtud de los llamamientos a que se hace referencia en los documentos aportados y obrantes a los folios 28 a 54 de lo actuado que aquí se reproducen. 3º.- El 7 de octubre de 2009 se le comunicó la finalización de llamamiento con efectos de 2-10-2009 por medio de carta en los siguientes términos: "ASUNTO: Notificación de finalización de llamamiento. En virtud de las atribuciones que legalmente le han sido conferidas por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 5/6/2008, el Coordinador General de Recursos Humanos, por Resolución de fecha 11 de septiembre de 2009, ha dispuesto la finalización de su llamamiento el 2 de octubre de 2009, por cese de la actividad de la temporada de verano motivada por el cierre de las piscinas el 6 de septiembre de 2009." Folio 25 de lo actuad. 4º.- A la relación laboral existente entre las partes le son de aplicación el Convenio Colectivo del Instituto Municipal de Deportes (BOCM 30-4-97); el acuerdo suscrito por el I.M.D. y la representación legal de los trabajadores en materia de categorías profesionales y retribuciones salariales de 11-12-00 (BOCM 16-8-01) y el Acuerdo de 29 de octubre de 2004 del Ayuntamiento de Madrid, tomado en sesión ordinaria del Ayuntamiento Pleno, por el que se acuerda la extinción del organismo autónomo Instituto Municipal de Deportes (B.O. Ayto. de Madrid de 13 de enero de 2005) y el Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos (BOCM 24-10-06). (Hecho incontrovertido). 5º.- El I.M.D. se constituyó como una fundación pública municipal dotada de personalidad jurídica pública y patrimonio especial cuya creación fue acordada por acuerdo nº 50 del pleno del Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 1981, declarándose extinguido el Servicio de Instalaciones Deportivas Municipales. De acuerdo con el art. 32 de sus Estatutos en caso de extinción del I.M.D. pasará a depender del Ayuntamiento de Madrid el personal fijo que preste servicios en el Instituto, revirtiendo su patrimonio especial al municipio. El Ayuntamiento de Madrid adoptó el 29 de octubre de 2004 el siguiente acuerdo: "Modificar, con efectos uno de enero de 2005, y de conformidad con lo previsto en el artículo 123.k) de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en su redacción dada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, la forma de gestión del servicio público deportivo desde su actual forma de gestión directa por organismo autónomo local a la gestión directa por la propia Entidad 3 Local, extinguiéndose con la misma fecha de efectos el organismo autónomo Instituto Municipal de Deportes según lo previsto en el artículo 31 de sus Estatutos y sucediéndole universalmente el Ayuntamiento de Madrid en los derechos y obligaciones contraídas." (hecho incontrovertido). 6º.- Reclama el actor en la presente litis la declaración como no ajustada a derecho de la comunicación de finalización de llamamiento y la cantidad de 2902,72 euros, por el concepto salario correspondiente al periodo de 47 días calculados a la fecha en la que entiende debió finalizar el llamamiento, al considerar que el mismo se realiza por periodos de seis meses y no inferiores. 7º.- Se ha agotado la vía previa administrativa. 8º.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 30-11-2009".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Angel contra AYUNTAMIENTO DE MADRID, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones contra ella se dirigían a través del presente litigio".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Luis Angel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2011 , en virtud de demanda deducida por el recurrente contra el Ayuntamiento de Madrid y revocamos la sentencia de instancia y con estimación de la demanda declaramos no ajustada a derecho la comunicación de finalización del llamamiento de 2009, condenando al Ayuntamiento de Madrid a que abone al actor la cantidad de 2.902,72 euros, así como a su cotización en la Seguridad Social hasta el 18 de noviembre de 2009. Sin costas".

Por la representación del Ayuntamiento de Madrid se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de noviembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de abril de 2012 .

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2014- se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid dictó sentencia el 14 de septiembre de 2011 , desestimando la demanda formulada por D. Luis Angel frente al Ayuntamiento de Madrid, declarando que la finalización del llamamiento de su contrato fijo discontinuo del año 2009 se ajustaba a derecho. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor viene prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Madrid, con la categoría profesional de operario, en la instalación deportiva Cerro Almodóvar, desde el 19-5-1988, pasando a suscribir un contrato como fijo discontinuo, siendo el objeto del mismo la preparación y puesta a punto de las instalaciones deportivas municipales. Con fecha 14-5-09 se realizó el llamamiento al actor, sin figurar en el mismo la fecha de finalización, habiendo finalizado su llamamiento con fecha 2-10-09, por cese de la actividad de la temporada de verano por el cierre de las piscinas el 6-9-09. El Instituto Municipal de Deportes se extinguió con efectos de 1-1-05.

Recurrida en suplicación por el actor la citada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia el 24 de septiembre de 2012 estimando el recurso formulado y declarando no ajustado a derecho el cese del actor con expresa condena a la demandada a pagarle 2.902 euros por salarios hasta el 18 de noviembre de 2009. La sentencia entendió que en virtud de lo establecido en el artículo 10 del Convenio Colectivo del Instituto Madrileño de Deportes , teniendo en cuenta lo acordado el 16 de julio de 2004, con motivo de la integración de la plantilla del IMD en el Ayuntamiento de Madrid, así como la Disposición Final del Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid de 25-7-06 "han de subsistir las peculiaridades de la relación laboral del personal contratado a tiempo parcial y fijo discontinuo", -es decir que cada llamamiento ha de tener una duración de seis meses- para cuyo desarrollo ha quedado asimismo facultada la Comisión Paritaria del Convenio, según así se dispone en el artículo 93.3 del nuevo texto colectivo, por lo que estando aún pendientes de desarrollo, puede sostenerse razonablemente que en tanto no se desarrollen estas peculiaridades continua vigente el artículo 10 del Convenio del IMD .

Contra la citada sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala el 24 de abril de 2012 (Rcud. 2243/2011 ).

El Ministerio Fiscal ha informado que considera que ha de declararse la procedencia del recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, dictada por esta Sala el 24 de abril de 2012 (Rcud. 2243/2011 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de mayo de 2011 . Como resulta de dicha sentencia, el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Madrid y para el extinto Instituto Municipal de Deportes, en las piscinas municipales durante los periodos que figuran en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que abarcan de mayo a noviembre de cada año. Con efectos de 2 de octubre de 2009 se comunicó al actor la finalización de su llamamiento por cese de la actividad de la temporada de verano, motivada por el cierre de las piscinas el 6 de septiembre de 2009. El 31 de octubre de 2004 se extinguió el IMD integrándose su personal en la plantilla del Ayuntamiento de Madrid.

La sentencia entendió que, una vez extinguido IMD, el trabajador se integró en la plantilla municipal en los términos que resultaban de su contrato, conforme al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29-10.2004, hasta el 25-7-2006 en el que el Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid derogó expresamente la anterior normativa al entender que en su computo se establecen condiciones económicas y de trabajo mas beneficiosas, por lo que a partir de tal fecha la relación del actor se regía por el artículo 15.8 ET que no ampara la pretensión de que su contrato haya de tener una duración de seis meses como pretende el actor, con base en el artículo 10 del Convenio Colectivo del IMD .

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues en ambos supuestos se trata de trabajadores fijos discontinuos, que iniciaron la prestación de sus servicios para el IMD, prestando servicios seis meses al año, de mayo a noviembre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio Colectivo de dicho Instituto, que pasan a integrarse en la plantilla del Ayuntamiento de Madrid, tras la desaparición del IMD, y que conforme al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29-10-2004, mantienen las condiciones de trabajo que venían disfrutando hasta la fecha de entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo, siendo el Convenio Único del Ayuntamiento de Madrid de fecha 25 de julio de 2006, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la sentencia recurrida entiende que se han de mantener las condiciones que el trabajador disfrutaba en el IMD, seis meses de duración del llamamiento cada año, la de contraste razona que tras la entrada en vigor del Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid no procede mantener dichas condiciones.

Cumplidos los requisitos del artículo 219 de la L.J .S., procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1. La recurrente alega que la sentencia recurrida infringe lo establecido en la Disposición Derogatoria del Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid, en relación con lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina que cita de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Aduce, en esencia, que no se puede hablar de un derecho del trabajador a ser llamado en fechas ciertas, ni tampoco a cesar en fecha cierta, sino que ello depende de las necesidades productivas de la empresa, por lo que los llamamientos pueden cambiar de una temporada a otra, de acuerdo con la figura contractual del fijo discontinuo regulado en el Estatuto de los Trabajadores.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede recordar:

1. Que la relación laboral del actor estaba regulada por el Convenio Colectivo del IMD, cuyo artículo 10.1 disponía lo siguiente: " a) El tiempo de trabajo de las personas con contrato fijo discontinuo a extinguir será de seis meses cada año. El llamamiento se hará del 15 de marzo al 1 de junio, a excepción de los jardineros, que por necesidades del servicio sea imprescindible el llamamiento con anterioridad al 15 de marzo. b) El llamamiento se hará a todos los trabajadores fijos discontinuos a extinguir de la plantilla del Instituto Municipal de Deportes".

   El actor ha sido llamado todos los años en el mes de mayo, habiendo tenido la prestación de servicios la duración de seis meses que se establecía en las comunicaciones anuales.

2. Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 29-10-04 se extinguió el IMD, con efecto de 1-1-05, pasando su plantilla a integrarse en el Ayuntamiento de Madrid, habiéndose convenido con fecha 16-7-04 que "el personal integrado en la plantilla municipal, como consecuencia de la extinción de IMD y la subsiguiente subrogación del Ayuntamiento de Madrid, gozará de todos los derechos que las normas aplicables les reconocen, incluyendo la garantía de estabilidad en el empleo en las mismas condiciones respecto de la situación en que se encontraba en el IMD", señalando respecto al Convenio aplicable que "las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la integración seguirán rigiéndose por el Convenio Colectivo que en el momento de la transmisión sea aplicable al IMD en tanto no se negocie un nuevo Convenio Colectivo".

3. El 24 de octubre de 2006 aparece publicado en el BOCM el Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos cuya disposición derogatoria establece que "De conformidad con lo establecido en el artículo 86.4 del Estatuto de los Trabajadores el presente Convenio Colectivo deroga en su integridad los anteriormente vigentes constituyendo un todo indivisible, de manera que sus condiciones económicas y de trabajo se reconocen y consideran más beneficiosas en su conjunto respecto a las normas convencionales anteriormente vigentes y aplicables, las cuales quedan, en consecuencia, absorbidas y compensadas en su totalidad por las nuevas condiciones pactadas".

   Por su parte la Disposición Transitoria Decimotercera establece el régimen transitorio de jornadas y horarios en las instalaciones municipales deportivas, señalando:

   "1.- Con carácter transitorio y provisional se mantendrá la vigencia de lo dispuesto en los artículos 29 , 30 y 31 del Convenio Colectivo del personal del extinto Instituto Municipal de Deportes, así como de los acuerdos adoptados en esta materia por la Comisión de seguimiento del mismo Convenio, excepción hecha del inciso contenido en el artículo 30 a cuyo tenor se establece un margen de diez minutos de flexibilidad para el cumplimiento del horario de entrada, siendo obligatorio, no obstante, el cumplimiento de la totalidad del horario, en cuyo supuesto se estará a lo establecido en el artículo 13.2 del presente convenio colectivo.

   2. - La regulación definitiva de las jornadas y horarios del personal que presta servicios en las instalaciones municipales deportivas, se efectuará en el ámbito del Convenio Colectivo Único de manera paralela a las negociaciones relativas al sistema retributivo y de clasificación profesional".

   2. De los antecedentes reseñados se deriva la necesidad de estimar el recurso, como ya señaló esta Sala en la sentencia de contraste dictada en un caso igual. Ese pronunciamiento se funda, como ya dijimos, en que "resulta que al actor, tras la desaparición del IMD, le fueron respetadas las condiciones de trabajo que venia disfrutando en este Instituto, en concreto todos los años la duración del llamamiento por un periodo de seis meses, en virtud de Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Madrid de 29-10-2004 que estableció que las mismas se respetarían hasta la fecha de entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo, por lo que al publicarse el Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos 2004 - 2007 (BOCM 24-10-2006) le es de aplicación el mismo. Este Convenio, si bien es cierto que ha mantenido en vigor, en virtud de lo establecido en su Disposición Transitoria Decimotercera, determinados preceptos del Convenio del IMD -los artículos 29, 30 y 31- no ha mantenido en vigor el artículo 10 -que establece la duración anual del llamamiento de los fijos discontinuos por un periodo de seis meses- por lo que tal precepto está derogado, por estarlo la totalidad del Convenio, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única del Convenio Colectivo Único del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos . En consecuencia, al actor le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone que, tras el llamamiento, la duración de la prestación de servicios será la requerida para la realización de dicho servicio, sin que sea exigible que la duración del mismo se extienda durante un periodo de seis meses cada año".

   La solución dada es acorde con lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE y con la doctrina sentada en su aplicación por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la C.E. de 11 septiembre de 2014 , donde se establece que en caso de sucesión de empresas, la nueva se subroga en las obligaciones y derechos que el anterior convenio colectivo establecía en favor de los empleados de la cedente hasta el momento en el que entre en vigor un nuevo convenio colectivo de aplicación en la cesionaria, solución que da, igualmente, el art. 44 del E.T .. Lo dicho no se ve alterado por las disposiciones del nuevo convenio colectivo porque la Transitoria Decimotercera mantiene la vigencia de los artículos 29, 30 y 31 del anterior convenio, pero no la del art. 10 que regulaba la duración de la temporada y la Disposición Final del nuevo Convenio deja vigentes los compromisos adquiridos en el Acuerdo de 16 de julio de 2004 que estén pendientes de desarrollo, entre los que no se encuentra el periodo de duración de los llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos, materia que no fue incluida en el Acuerdo citado, lo que hace que a todos los trabajadores fijos discontinuos del Ayuntamiento les sea de aplicar la misma normativa legal y convencional sin distinción.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.