STS 697/2014, 4 de Noviembre de 2014

RIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, instruyó procedimiento abreviado con el número 135/13, contra Amadeo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) que, con fecha 28 de abril de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Sobre las 20 horas del 11 de noviembre de 2013 el acusado, Amadeo , condenado por este mismo Tribunal en sentencia que fue firme el 6/3/13 por delito contra la salud pública a pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, suspendida el 14/5/13, fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando en la calle Palo Mayor de Málaga vendía a una persona dos bolsitas que contenían un total de 3,30 gramos de mezcla de heroína y cocaína, con purezas del 15,54% y del 5,60% respectivamente, sustancia valorada en 32,36 € que fue ocupada al comprador.

En poder del acusado fueron hallados 19€ producto de la venta realizada y una bolsita más preparada para su venta, que contenía mezcla de las referidas sustancias con peso de 0,1 gramo y pruezas del 4,56% -la cocaína- y del 16,60% -la heroína, siendo su valor de mercado de 10€.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

1. - Condenamos al acusado Amadeo como autor penalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90€, así como al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia aprehendida, que será destruida de no haberlo sido ya, y del dinero incautado, al que se dará el destino legal.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Amadeo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- La representación del procesado Amadeo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5-4 LOPJ , por vulneración del Art. 24,2 de la C.E . (Dº presunción de inocencia e inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción).

SEGUNDO MOTIVO, por errónea aplicación del Art. 368 del Cº Penal . Prueba principal y carga de la prueba.

QUINTO .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de septiembre de 2014, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, APOYA el recurso interpuesto e interesa la estimación del mismo.

SEXTO .- Por Providencia de 10 de Octubre de 2014 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos señalándose para su deliberación y decisión el 22 de octubre de 2014.

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Amadeo como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia a las penas que se han concretado en los antecedentes de esta sentencia.

En síntesis se basa esa condena en la venta por parte del acusado de una pequeña cantidad de cocaína y heroína mezcladas.

Frente a dicha resolución judicial ha interpuesto recurso de casación el condenado, que ha sido apoyado en parte por el Fiscal y que pasamos seguidamente a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, bajo el enunciado "infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24,2 CE " plantea dos cuestiones. La primera, que encaja en el cauce anunciado, la inidoneidad de la prueba practicada para acreditar la realidad del acto de tráfico que se atribuye al recurrente. La segunda, que denuncia inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción que se dice acreditada a través del informe médico forense que obra en las actuaciones, plantea lo que a efectos casacionales es un error de hecho en la apreciación de la prueba, que debía haber sido introducido por el cauce del artículo 849.2 de la LECrim . Si bien éste no se menciona como motivo de recurso, sí se alude expresamente a él en la introducción que se hace de las pretensiones del recurrente, con referencia también expresa al documento en cuestión, por lo que como tal va ser tratado en esta sentencia.

TERCERO: La STS 383/2014 de 16 de mayo , expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO.- La Sala sentenciadora explica que formó su convicción sobre la realidad de los hechos que declaró probados a partir del testimonio de los agentes de policía que intervinieron en la identificación del comprador y la detención del acusado, respectivamente. Ambos relataron haber visto perfectamente un intercambio, que determinó que uno de ellos detuviera al acusado, mientras el otro siguió al adquirente, quien también declaró como testigo. Este, si bien admitió haber recibido la droga que se le intervino del acusado, justificó la entrega en un previo acuerdo con éste, al que dijo había entregado dinero para que comprara sustancia para los dos. La Sala explica el porqué no otorga credibilidad a este testigo en lo que se contradijo con los policías y su criterio es razonable.

Además, como sostiene el fiscal, aun cuando diéramos por cierta la versión del acusado y este último testigo, el comportamiento de aquél constituiría un acto de favorecimiento al consumo igualmente típico.

En definitiva existió prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada, y el motivo que nos ocupa en cuanto a la primera cuestión plateada se va a desestimar.

QUINTO.- A continuación analizaremos la segunda de las cuestiones planteadas por el recurrente. Sostiene que debe apreciarse una atenuante de drogadicción sobre la base probatoria que aporta el informe médico forense incorporado a las actuaciones, que según aquel, no ha sido correctamente valorado por la Sala de instancia. En términos casacionales denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

La doctrina de esta Sala 2ª respecto al citado cauce procesal la recoge, entre otras muchas, la STS 656/2013 de 28 de junio . En palabras de ésta, que cita otras anteriores como la STS 209/2012 de 23 de marzo o la 128/2013 de 28 de febrero , para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

La STS 463/2014 de 28 de mayo analiza la incidencia de este motivo cuando, como en este caso, se basa en la errónea interpretación de un informe pericial y afirma que de manera excepcional esta Sala le atribuye a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente. O bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre , y las que en ella se mencionan).

Consta en las actuaciones que el día que el acusado fue presentado como detenido ante el Juzgado de Guardia, trascurridas 48 horas desde su detención, fue examinado por la médico forense adscrita al mismo. Esta emitió el informe que consta incorporado al folio 28 de las actuaciones del siguiente tenor: "Refiere mal estado general secundario a síndrome de abstinencia a opiáceos. Refiere dolor osteoarticular generalizado debido a patología crónica. Comenzó a consumir hace unos 15 años cocaína y heroína fumadas como tratamiento de deshabituación de alcohol y haschís. Así, en la actualidad solo consume heroína y cocaína además de estar en tratamiento con metadona que le proporcionan en su Centro de Salud. Refiere que el consumo de opiáceos es diario dependiendo de la disponibilidad económica pero no puede abandonarlo porque es la única analgesia que le calma el dolor. No ha habido periodos significativos de abstinencia de tóxicos. Impresiona de deterioro físico importante.

El último consumo referido es de hace 48 horas....."

En definitiva recoge los datos de consumo que el recurrente manifestó a la forense, pero también indica el informe que se tomó una muestra de orina del acusado, que se mandó analizar para la " determinación, y en su caso cuantificación, de drogas de abuso".

El resultado de esa analítica detectó en la orina morfina y un metabolito de cocaína, además de metadona y otro metabolito compatibles con el tratamiento de deshabituación. Ese análisis, incorporado al folio 69 de las actuaciones, respalda la veracidad de las referencias del entonces detenido, compatible además con su importante deterioro físico, constatado por la forense. Todo ello permite afirmar que el mismo padece una grave adicción a la cocaína y la heroína. Hasta tal punto que, como refirió cuando estaba detenido, no podía abandonar su consumo que estaba mediatizado por la disponibilidad de medios para sufragarlo. Medios de los que se abasteció con el acto de tráfico por el que fue condenado. En definitiva, concurren los presupuestos que justifican la estimación de la circunstancia prevista en el artículo 21.2 del C.P ., tal y como solicita el recurrente y apoya el Fiscal.

Como explica la STS 617/2014 de 23 de septiembre , la mencionada circunstancia se funda por la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción.

En atención a lo expuesto en este aspecto el recurso va a ser estimado.

SEXTO.- El segundo motivo de recurso denuncia la errónea aplicación del artículo 368 del CP . No especifica el cauce procesal a través del instrumentaliza el motivo, si bien cuestiona la existencia de prueba respecto al mismo, por lo que nos hemos de remitir a lo dicho al resolver el primer motivo. La Sala sentenciadora ha tomado en consideración prueba de cargo bastante, legalmente obtenida e introducida en el proceso y razonablemente valorada, para sustentar sobre ella el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Analizado el motivo como infracción de ley a partir de ese relato de hechos, éstos revisten los caracteres de un delito previsto y penado en el artículo 368 del CP en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto que describen un acto de venta de una mezcla de cocaína y heroína.

Ahora bien, entiende esta Sala de casación, a la vista de las circunstancias de los hechos y del acusado, que es de aplicación el subtipo atenuado del nº 2 del citado artículo. En lo que hace a los hechos, fue una sola transacción en la que se vendieron 0,30 gramos de mezcla de heroína y cocaína, con purezas del 17,54% y 5,60%, y se ocuparon al acusado 0,1 gramo más de la misma mezcla con purezas respectivas 16,60% y 4,56%. De las circunstancias del acusado han de tomarse en consideración su edad (60 años a la fecha de los hechos) y que tiene reconocida una minusvalía del 65%, según informe que consta al folio 62 de la causa, sin que la concurrencia de la agravante de reincidencia sea óbice para la aplicación de esta modalidad atenuada. De manera reiterada ha señalado esta Sala que la concurrencia de esta agravante no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio "non bis in idem", al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras).

Esta calificación de los hechos no fue planteada en la instancia, si bien ahora ha sido introducida de la mano del Fiscal, a la vista de la pena que solicita al apoyar el recurso sin resaltar un fundamento cualificado en la atenuación por la que aboga.

Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

No obstante la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. En segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

La primera de las excepciones citadas nos abre la vía para entrar a resolver como le hacemos.

SÉPTIMO.- En atención a lo expuesto, el recurso va a ser parcialmente estimado, declarando de oficio la costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de LECrm.

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional promovido por la representación procesal de Amadeo contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Sala 16/14 , declarando de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia