ATS, 9 de Septiembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 432/12 seguido a instancia de D. Adriano , D. Candido y D. Evelio contra GESTIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID, S.A. (GEDESMA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de julio de 2013 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Mercedes Lanza Martínez, en nombre y representación de D. Adriano , D. Candido y D. Evelio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 20 de febrero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R . 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R . 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R . 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R . 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R . 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R . 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R . 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Se recurre en unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de julio de 2013, R. Supl. 465/2013 , que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, y revocó parcialmente dicha sentencia declarando que la indemnización que corresponde a los actores asciende a las cantidades que se señalan en su fallo, y en consecuencia condenó a la demandada Gestión y Desarrollo del medio Ambiente de Madrid, S.A. a abonar a cada trabajador la diferencia entre las cantidades referidas y las que se les satisfizo a cada uno en el momento del despido.

La sentencia de instancia había desestimado las demandas de los trabajadores, declarando procedentes los despidos y absolviendo a la empresa demandada de la pretensión formulada frente a ella.

Los trabajadores habían venido trabajando para la demandada Gestión y Desarrollo del Medio Ambiente de Madrid (GEDESMA), y mediante carta fechada el 24 de febrero de 2012, y con efectos de ese mismo día, se comunicó a los trabajadores su despido alegando causas económicas, productivas y organizativas.

Los trabajadores fueron indemnizados con una cantidad equivalente a veinte días de salario por año.

La empresa demandada, GEDESMA, tiene naturaleza jurídico privada y reviste la forma de sociedad anónima, encontrándose adscrita a la Consejería de Medio Ambiente y ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid.

La ley 5/11 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2012 aprobó el presupuesto de GEDESMA en la cantidad de 22.492.208 €, habiendo sido el presupuesto de esta entidad para el año 2011 de 32.713.140 € y en el año 2010 de 35.388.593 €.

Igualmente constan en los hechos probados de la sentencia de instancia las cuentas anuales de GEDESMA de los ejercicios 2009 a 2011.

La ley 9/2010 de 23 de diciembre de medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público, recoge en si disposición Adicional tercera un mandato para que se proceda a la reordenación del sector público mercantil, en el caso de GEDESMA, mediante la enajenación de las participaciones que la Comunidad de Madrid tiene en esta sociedad.

En el mes de noviembre de 2011 la empresa demandada contaba con 42 empleados cuya distribución consta en los hechos probados de la sentencia de instancia y desde el mes de junio de 2013 cuenta con 31 empleados, habiendo reorganizado su plantilla y el organigrama de la empresa.

La sentencia de suplicación tiene en cuenta en sus fundamentos de derecho la evolución decreciente de la asignación presupuestaria de la entidad demandada y la igualmente decreciente evolución de sus resultados económicos desde 2009, siendo el último que consta en autos, el de 2011 que arrojó resultado negativo de -368.149 €.

Razona la sentencia de suplicación que según lo expresado en la sentencia de instancia la ley 5/11 de 23 de diciembre de presupuestos Generales de la comunidad de Madrid para el año 2012 aprobó el presupuesto de GEDESMA en la cantidad de 22.492.208 €, siendo el del año 2011 de 32.713.140 € y el de 2010 de 35.388.593 €, por lo que a la Sala le parece incuestionable que la causa originaria de los despidos descansa en aquella norma presupuestaria al ser menos la cantidad destinada a la empresa.

Se plantea la Sala si a raíz de la ley presupuestaria cabe acordar el despido por causas objetivas del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dada la innegable influencia que para el funcionamiento de la demandada, empresa pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, con forma de sociedad mercantil, adscrita a la Consejería de Medio ambiente y cuyo 100% del capital social es de la Comunidad Autónoma. tiene la dotación presupuestaria.

La recurrente denuncia la infracción del art. 9 del Convenio colectivo de GEDESMA, que refiere que cuando en alguno de los centros incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio concurran los presupuestos previstos en los arts. 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , GEDESMA no hará uso de las medidas extintivas de contratos de trabajo allí contempladas, procediendo a la adscripción de los trabajadores afectados a otros centros o servicios de la empresa, previa consulta a los representantes de los trabajadores. La Sala de suplicación considera al respecto que la Ley presupuestaria es norma de rango superior al convenio colectivo, al que le produce una importante alteración, manifestada en las consecuencias que para la actividad de la empresa tiene la reducción del presupuesto destinado a la misma, habiendo manifestado el Tribunal Constitucional que es finalmente el convenio el que debe someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico.

En cuanto a la puesta a disposición de cada trabajador de las indemnizaciones pertinentes manifiesta la Sala que los salarios que la sentencia declara no son discutidos, por lo que atendiendo a su cuantía y a la antigüedad acreditada por cada trabajador, las indemnizaciones concretas son las que se fijan en la propia sentencia de suplicación, no correspondiendo estas cantidades con las que se fijan en las cartas de despido, ni con las cifras del recurso.

Razona la sentencia al respecto que el desfase habido en las cuantías indemnizatorias no da lugar a la improcedencia del despido, al tratarse de error excusable que se subsana con la estimación parcial del motivo de recurso al no ser coincidentes las diferencias que alegan los recurrentes y las que corresponden ex lege a tenor de lo que dispone el art. 53.4.c) del Estatuto de los Trabajadores .

La Sala considera que son datos incuestionables las cifras presupuestarias y el resultado negativo del año 2011 como verdaderas causas originarias de las posteriores medidas organizativas de reestructuración y recolocación del personal que de 42 trabajadores pasó a 31 en un plazo de siete meses.

Concluye el razonamiento manifestando de aplicación a la demandada GEDESMA de la disposición adicional segunda del R.D. ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado laboral que añade la disposición adicional vigésima al Estatuto de los Trabajadores , entendiendo que la naturaleza de la entidad demandada, participada al 100 % por capital público, ha de entenderse que forma parte del sector público, considerando finalmente justificada la causa económica acreditada por la relevante reducción presupuestaria, sucesiva desde el ejercicio 2010, por lo que constatada la causa determinante de la extinción el órgano jurisdiccional no examina la sección, departamento o puesto de trabajo que deba ser afectada por la misma.

Recurren los trabajadores en unificación de doctrina, alegando como primer motivo el carácter inexcusable del error de cálculo en la indemnización puesta a disposición de los trabajadores.

Se aporta de contraste para este primer motivo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la mancha (Albacete) de 18 de noviembre de 2011, R. Supl. 1157/2011 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada frente a la sentencia de instancia que fue confirmada. La sentencia de instancia estimó al demanda de la trabajadora en materia de despido y declaró la improcedencia del mismo condenando a la empresa demandada a optar entre readmitir o indemnizar a aquélla.

La Sala de la sentencia de contraste se remite a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre qué debe considerarse error excusable en el cálculo de las indemnizaciones por despido, diferenciando en principio el mero error de cálculo del error excusable, manteniendo como concepto de inexcusabilidad cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Así en el caso de autos manifiesta la sentencia no nos encontramos ante un mero error de cálculo que fuera susceptible de corrección automática y sin relevancia, sino ante un error de otro tipo y calado, que deberá calificarse para determinar sus efectos. Así se ponderan las circunstancias que hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva, la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el juzgado de la sentencia de instancia, y la dificultad jurídica en el cálculo de las indemnizaciones en supuestos en los que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable.

Concluye la sentencia de contraste que la escasa cuantía de la diferencia no puede ser acogida en este caso, ya que alcanzado el 23 % de la cuantía procedente, casi su cuarta parte, difícilmente podría sostenerse su carácter irrelevante, y en cuanto a la razonabilidad de la discrepancia estima la Sala que no parece posible reconducir a una simple cuestión de inexcusabilidad el hecho de que la empresa haya retribuido por debajo del mínimo establecido en convenio, situación que implica una vulneración de normas mínimas indisponibles incluso para el trabajador, por lo que concluye con la sentencia de instancia que el error en el cómputo de la indemnización fue inexcusable y por ello la calificación de improcedencia del despido objetivo acordado se muestra plenamente ajustada a derecho.

La contradicción no puede estimarse para este primer motivo de recurso por cuanto la singularidad de cada supuesto hace imposible la comparación. Así en la sentencia de contraste se cuantifica el porcentaje de la diferencia entre lo calculado por la empresa y la correcta determinada en sentencia, así como se excluye la posibilidad de considerar el error como excusable a partir de la constatación de que la empresa haya retribuido por debajo del mínimo establecido en convenio, situación que en el razonamiento de la Sala implica una vulneración de normas mínimas indisponibles, circunstancias que no consta que concurrieran en el supuesto de hecho de la sentencia recurrida que parte del mero hecho de no ser coincidentes las diferencias que alegan los recurrentes y las que corresponden ex lege.

Para el segundo motivo que se basa en resolver si se han cumplido las formalidades del despido y si han quedado justificadas las causas del mismo, se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de abril de 2012, R. Supl. 349/2012 .

Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, DECOGAR, S.A. y confirma la sentencia de instancia, la cual, estimando la demanda de la actora, declaró la improcedencia de su despido.

La parte actora recibió el 20-5-2010 una carta de despido por causas económicas con fecha de efectos de ese día, sin que con la misma se pusieran a su disposición o se le entregaran los cheques aludidos en la carta para el abono de la indemnización por despido y los días de preaviso, entre otros conceptos. La demandante firmó la carta de despido haciendo constar "no conforme". Días después la demandante acudió a la empresa y le fueron entregados los cheques aludidos en la carta, siendo firmada nuevamente la misma, en esta ocasión sin hacer constar reserva alguna. La carta le fue entregada por el gerente y accionista de la empresa y en ese momento dicho gerente no disponía de ninguna documentación económica de la empresa para su consulta por la trabajadora.

La Sala, en cuanto a la infracción de las normas sustantivas, entiende correcta la decisión de instancia, que declaró la improcedencia del despido con amparo en el art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores por entender que la decisión extintiva no cumplía dos de los requisitos formales establecidos en el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , a saber, la comunicación escrita expresando la causa, y poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la correspondiente indemnización legal; la empresa recurrente, de un lado, se limita a impugnar en su recurso los requisitos que ha de reunir la comunicación extintiva a los efectos de considerarla válida formalmente, pero nada dice en relación con la puesta a disposición simultánea de la indemnización, por lo que, de estimar la Sala el motivo de recurso formulado, el despido sería igualmente improcedente ya que no se ha discutido la infracción del art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . En todo caso, señala que no existen en la carta datos concretos que permitan al trabajador afectado conocer realmente la situación negativa de la empresa y la necesidad que ello conlleva de amortizar su puesto de trabajo, y la consecuencia de tal inconcreción es que el requisito cuestionado no se puede considerar cumplido, como tampoco se ha cumplido el requisito de puesta disposición simultánea de la indemnización.

La contradicción no puede estimarse tampoco para el segundo motivo de recurso por cuanto el supuesto de hecho se halla notablemente alejado del de la sentencia recurrida en unificación. En esta no se plantea la Sala defectos formales en cuanto a la carta de despido, ni en cuanto a la comunicación de la causa de despido en la misma, comunicación que en la recurrida no se cuestiona, ni tampoco en relación con la puesta simultánea, a disposición del trabajador, de la cantidad correspondiente a la indemnización, que tampoco fue cuestionada en la recurrida, a salvo el error en el cálculo de las indemnizaciones y que ha sido objeto del primer motivo de recurso.

Por providencia de 20 de febrero de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente considera, en su escrito de 31 de marzo de 2014 que los argumentos de la referida providencia remitiéndose a la singularidad de los supuestos a comparar, para excluir la posibilidad de que medie contradicción constituye un formalismo enervante contrario a la tutela judicial efectiva, no considerando que las diferencias que se señalan sean relevantes para impedir la contradicción que se expone por la recurrente.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.