STSJ Comunidad de Madrid 724/2014, 18 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2014:10241 |
| Número de Recurso | 259/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 724/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.44.4-2012/0008505
Procedimiento Recurso de Suplicación 259/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 200/2012
Materia : Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Sentencia número: 724/14-FG
Ilmos/as. Sres/as.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a dieciocho de julio de 2014, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 259/2014, formalizado por el letrado DON ANTONIO SERRA MENA en nombre y representación de DOÑA Melisa, representante legal de su hija menor de edad María Antonieta, frente a la sentencia número 301/2013 de fecha 10 de octubre, del Juzgado de lo Social número Treinta y nueve de los de Madrid, en sus autos número 200/2012 seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN, la MUTUA PATRONAL FREMAP y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por orfandad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra los demandados, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante María Antonieta, con DNI NUM000, nacida en NUM001 -09, es hija de Dña. Melisa y D. Alvaro, ambos de nacionalidad colombiana. D. Alvaro, con NIE NUM002, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General, con el número NUM003, nacido el NUM004 -67, falleció el 02-04-11, por accidente de trabajo ocurrido cuando prestaba servicios como Conserje para la empresa Grupo Manserco S.L. Dña. Melisa y D. Alvaro, no estaban casados. Convivían en pareja sin que conste inscrita la convivencia en ningún registro oficial o poder notarial. Dña. Melisa no es acreedora de la pensión de viudedad del fallecido.
SEGUNDO.- En fecha 21-07-11, la actora instó de la Mutua Fremap aseguradora de la contingencia, la concesión de las prestaciones por muerte y supervivencia, habiéndole sido concedida el 05-10-11, a favor de la menor María Antonieta la cantidad de 849,84 euros en concepto de indemnización especial a tanto alzado, a razón de una mensualidad de la base reguladora y un auxilio por defunción de 42,07 euros. Del mismo modo el 01-12-11, el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la menor una prestación por orfandad por importe del 20% de la base reguladora de 849,84 euros, con efectos de 03-04-11.
TERCERO.- No estando de acuerdo con los criterios de cálculo de las prestaciones, contra la citada resolución interpuso Dña. Melisa en representación de su hija menor María Antonieta, escrito de reclamación previa el 18-01-12, habiendo recaído resolución de la Mutua de fecha 24-01-12, que desestima la reclamación previa con base en que no ha quedado acreditado el requisito de orfandad absoluta. El Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó en resolución de 01-02-12, no entrar a conocer de la reclamación por corresponder a la Mutua demandada la resolución, al tener atribuida la responsabilidad de la prestación.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Desestimando la demanda presentada por Dña. Melisa, en representación de su hija menor María Antonieta, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap, Mutua de accidentes y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 61, con absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON CARLOS MARÍA PÉREZ-ROLDAN SUANZES-CARPEGNA, en nombre y representación de la Mutua demandada.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
ÚNICO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la recurrente la infracción del artículo 17-2 de la Orden 13.2.1967 en relación con el 38 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre y artículo 29.2.b) de la misma orden, en relación con la doctrina que cita, señalando que el padre de la menor falleció cuando ésta contaba con apenas un año y medio, por lo que, al no considerar que la madre no es acreedora de pensión de viudedad, solicitó de la Mutua el incremento de la pensión orfandad en la cuantía no lucrada por la progenitora supérstite y además el pago de las seis mensualidades de indemnización a tanto alzado para los casos en los que no existe viuda o viudo con derecho a esta indemnización y, tras examinar la oscilante doctrina, concluye que la situación ha de equipararse a la orfandad absoluta cuando el progenitor supérstite no tiene derecho a pensión de viudedad, interesando que se reconozca a la demandante una pensión de orfandad equivalente al 72% de la base reguladora, desde el 3 de abril de 2011, con las revalorizaciones que procedan, así como una indemnización a tanto alzado de siete mensualidades. Esta Sala y sección se ha pronunciado en un supuesto idéntico al presente en sentencia número 543/14 de fecha 10 de junio, recurso de suplicación número 1717/13, en la siguiente forma:
"Hemos de tener en cuenta la evolución de la doctrina respecto de las pensiones de orfandad y fundamentalmente la del Tribunal Constitucional recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28-6-2013, rec. 2160/2012, que dice así:
La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ha de examinarse teniendo en cuenta las vicisitudes habidas en la regulación normativa de la materia de que tratamos y de la propia doctrina jurisprudencial, que ciertamente ha sufrido alteraciones a lo largo del tiempo.
-
- En concreto, hasta la reforma llevada a cabo por el art. 2 del RD 296/2009 el supuesto estaba regulado en el art. 36.2 del RGP, a cuyo tenor «El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de Viudedad a que se refiere el artículo 31 de este Reglamento, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de Viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma. En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se distribuirá entre todos ellos por partes iguales». Y en su aplicación, el criterio inicial de esta Sala fue el de entender que la literalidad de la norma «conduce a constatar, en primer lugar, que... se emplea la palabra "cónyuge" -estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto si en este último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de la pensión de Viudedad en el momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de Viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma» ( SSTS 23/02/94 -rcud 1264/93 - ; 05/04/94 -rcud 2107/93 - ; 21/06/94 -rcud 3192/93 - ; 15/07/94 -rcud 387/94 - ; 20/07/94 -rcud 3556/93 - ; 02/12/94 -rcud 3747/93 ; 31/01/95 -rcud 1813/93 -; 10/07/95 -rcud 3289/94 - ; 18/11 / 98 -rcud 1622/98 -, respecto a la indemnización especial en casos de muerte por accidente o enfermedad profesional; y 02/02/99 -rcud 1149/99-, para subsidio a favor de familiares).
-
- Posteriormente, la STC 154/2006 (22/Mayo ), aunque en referencia a la indemnización especial a tanto alzado prevista en el inicial art. 38 RGP para el supuesto de que «no existiese cónyuge sobreviviente», el Tribunal Constitucional resolvió que a los hijos extramatrimoniales les corresponde también el derecho a incrementar su importe -en las seis mensualidades que hubieran correspondido al cónyuge sobreviviente-, en igual manera que a los huérfanos «absolutos», porque: a) a la hora de interpretar una norma...
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