STSJ Cantabria 897/2014, 16 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2014:1181 |
| Número de Recurso | 803/2014 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 897/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000897/2014
En Santander, a 16 de diciembre de 2014.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Sonia, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de julio de 2014, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La Actora Sonia, mantuvo una relación afectiva con Onesimo, fruto de la cual nacieron dos hijas Covadonga Y Estela, el NUM000 de 1998 y el NUM001 de 2004 respectivamente.
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- No consta que los progenitores se inscribieran como pareja de hecho.
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- Onesimo falleció el 26 de noviembre de 2013 y la actora solicitó pensión de viudedad y de orfandad para sus hijos.
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- La pensión de viudedad le fue denegada por resolución del INSS de fecha 12 de diciembre de 2012, "por no ser su relación con el fallecido ninguna de las que puedan dar lugar a una pensión de viudedad, de acuerdo con el artículo 174 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social".
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- La pensión de orfandad fue reconocida para cada una de las menores por resolución del INSS de 10 de diciembre de 2013, sobre una base reguladora de 1944,15 euros, porcentaje del 20% y a efectos económicos desde el 27 de noviembre de 2013.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa 7º.- Por auto de fecha 10 de abril de 2014, se acordó la acumulación a los autos 149/14 de los autos 164/14 seguidas ante el Juzgado de lo Social Número Tres.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda formulada por Sonia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas entidades de las pretensiones deducidas en su contra."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
Dª. Sonia en representación de sus hijas menores, Covadonga y Estela, nacidas el NUM000 de 1998 y el NUM001 de 2004 respectivamente, formuló demanda en solicitud de que la pensión de orfandad reconocida a aquellas por resolución administrativa y en porcentaje del 20% de la base reguladora de
1.944,15 euros, como consecuencia del fallecimiento del padre de las menores, acontecido por enfermedad común el 26 de noviembre de 2013, se incrementara en un 52% de idéntica base reguladora, al no haberse reconocido a su madre la pensión de viudedad por no tener vínculo matrimonial.
La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 24 de julio de 2014, con invocación de la doctrina unificada que sostiene que los supuestos previstos en el nuevo art. 38 del Reglamento exigen la orfandad absoluta, desestima dicha pretensión.
Es recurrida en suplicación por la actora, con el objeto de que se reconozca a sus hijas el porcentaje del 52% la pensión. Estructura el recurso en dos motivos con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS (aunque por error se aluda a la LPL); infracciones que por su contenido pueden ser analizadas conjuntamente. Habiendo sido objeto de impugnación por las Entidades gestoras de la Seguridad Social.
1.- Denuncia la recurrente la infracción, por errónea interpretación, de la disposición derogatoria del Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo y el art. 38 del mismo texto reglamentario. A su entender dicha norma prevé la posibilidad de incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de orfandad con el de viudedad que no hubiera sido asignado al cónyuge supérstite beneficiario de la pensión de viudedad.
La cuestión litigiosa se centra en determinar si un huérfano, menor de edad y perceptor de la pertinente pensión de orfandad por el fallecimiento de su padre, tiene o no derecho al incremento de dicha prestación en cuantía equivalente a la pensión de viudedad -el 52 % de la base reguladora- en el caso de que su madre, que vive, no sea perceptora de pensión de viudedad, por haber formado parte de una pareja de hecho que no cumplía los requisitos legales para su devengo.
Para la resolución de la dicha cuestión, debemos aludir previamente a la normativa de aplicación y a la jurisprudencia existente sobre la materia.
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- Dispone el art. 175 LGSS en su redacción actual, vigente en el momento del hecho causante (el 26/11/2013): "1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del número 1 del art. 174 de esta Ley .
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En los casos en que el hijo del causante no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario...
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