STS, 2 de Diciembre de 1994
| Ponente | D. Mariano Sampedro Corral |
| Número de Recurso | 3747/1993 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en 9 de septiembre de 1993 en el recurso de suplicación num. 1289/92, interpuesto por dicho Instituto contra la sentencia dictada en 6 de mayo de 1992 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa en los autos num. 557/89-4 seguidos a instancia de Dª
Elsa
, sobre PENSION DE ORFANDAD. Es parte recurrida Dª Elsa
representada por la Procuradora Dª Rosina Montes Agustí.
La sentencia de instancia, dictada por la Audiencia Nacional, contenía como hechos probados: "1.- D.
Tomás
, hijo de la actora Dª Elsa
, convivía, formando una pareja de hecho con Dª María del Pilar
, habiendo nacido dos hijos de dicha unión Guadalupe
, nacido el 17 de julio de 1983.
-
- Durante su vida laboral activa D.
Tomás
, prestó diversos servicios para "Osakidetza", a través de un contrato de interinidad, en distintos períodos entre el 2 de agosto de 1982 y el 20 de octubre de 1986, reconociéndole el Instituto Nacional de la Seguridad Social en estos períodos un total de 402 días cotizados, de los que 357 días son naturales y 57 días corresponden a las prorratas de las pagas extraordinarias. 3.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoce que en los períodos del 8 de abril de 1986 al 7 de mayo de 1986, y los de 12 de diciembre de 1988 al 4 de mayo de 1989, D. Tomás
permaneció en situación de Incapacidad Laboral Transitoria, sin estar ligado a ninguna empresa, y percibiendo las prestaciones de Incapacidad Laboral Transitoria directamente de la entidad gestora. 4.- El 2 de agosto de 1986, y tras haber superado unas oposiciones, D. Tomás
comenzó a prestar sus servicios como funcionario de "Osakidetza", la cual le despidió el 20 de octubre de 1986, por no superar el período de prueba, D. Tomás
recurrió contra dicha decisión, siendo repartida su demanda a este Juzgado, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 20 de julio de 1987, por la que desestimó la demanda, y absolvió a "Osakidetza" de los pedimentos de la misma. 5.- Contra dicha sentencia D. Tomás
interpuso un recurso de casación, que finalmente fue resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, en sentencia de 22 de noviembre de 1989, por la que estimó el recurso interpuesto y declaró la improcedencia del despido sufrido por D. Tomás
el 20 de octubre de 1986. 6.- El 4 de mayo de 1989 falleció D. Tomás
, y por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Donostia, de 22 de septiembre de 1990, se declararon herederos ab intestato de D. Tomás
, a sus hijos Guadalupe
y Roberto
, los cuales solicitaron la ejecución de la sentencia de la Sla de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 22 de noviembre de 1989, y por auto de 4 de diciembre de 1990, se rescindió el contrato que unía a D. Tomás
con "Osakidetza". 7.- El 15 de mayo de 1989 Dª Elsa
inició un expediente administrativo en demanda de que les fuera reconocida a sus nietos una pensión de orfandad, habiendo sido resuelto dicho expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de junio de 1989, por la que denegó las pensiones de orfandad solicitadas. 8.- La base reguladora de la pensión de orfandad que pudiera corresponder a Guadalupe
y a Roberto
es de 46.688 pesetas. 9.- Desde la muerte de su padre, Guadalupe
y Roberto
han vivido en el domicilio de sus abuelos paternos, situado en DIRECCION000
nº NUM000
- NUM001
, de Donostia, no habiéndose ocupado de ellos su madre natural. 10.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido ésta desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de septiembre de 1989". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimo la excepción de falta de legitimación activa, debo estimar y estimo la demanda presentada por Doña Elsa
frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a los dos hijos del causante D. Tomás
y en su lugar a la actora, las pensiones de orfandad consistentes, para cada uno de ellos, en una pensión mensual del 20% del salario regulador de 46.688 pesetas mensuales, pensiones que se incrementarán por iguales y mitades con el porcentaje del 45% de la misma base reguladora, a abonar catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan y con efectos desde el 4 de mayo de 1989".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 1992, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Guipúzcoa, en los autos seguidos con el número 557/89, sobre pensión de orfandad y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia de instancia".
La parte recurrente considera como contradictorias con la sentencia impugnada las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 15 de febrero de 1994; habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en 14 de diciembre de 1993. En él se alega como motivo de casación la infracción del art. 17.2 de la Orden de 13-2-67.
Por providencia de esta Sala dictada el 16 de mayo de 1994, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso.
Instruido el Excmo. Sr. magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 21 de noviembre de 1994.
El causante, hijo de la actora, convivió, formando una pareja de hecho, con otra persona, de la que nacieron dos hijos. Fallecido aquél, en mayo de 1989, su madre, con la que conviven los hijos del causante desde su muerte, al haberse desentendido de ellos su madre, solicitó, en nombre y representación de sus dos nietos, menores de edad, pensión de orfandad, que fue reconocida por la entidad gestora, en una cantidad resultante de aplicar un porcentaje del 20% sobre la base reguladora para cada uno de los beneficiarios, con incremento por mitad y a partes iguales del porcentaje de 45% de la base reguladora, con fundamento en no haber quedado cónyuge sobreviviente a la muerte del causante. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 9 de septiembre de 1993, frente a la que la entidad gestora interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Aduce la parte recurrente que la citada sentencia es contraria a la pronunciada por la análoga Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en 15 de febrero de 1991.
Efectivamente, concurre el presupuesto de contradicción, pues también esta última resolución judicial contempla el supuesto de mujer que, -con causa en el fallecimiento de la persona con quien convive y a la que no está unido por vínculo matrimonial- solicita, que la pensión de orfandad asignada al hijo no matrimonial de ambos, sea incrementado en el porcentaje correspondiente a la viuda. Ello no obstante, y a pesar de esta identidad esencial en la triple vertiente de hechos, fundamentos y pretensión exigida por el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, el pronunciamiento es diferente, en cuanto esta sentencia de comparación, no estima la pretensión demandante; no afectando a esta identidad esencial el mero hecho de que en la sentencia impugnada se constate que los huérfanos no contaban con la asistencia de la madre y vivían con los abuelos paternos.
Existente y verificada la contradicción es preceptivo entrar a conocer del motivo de infracción legal alegado: "artículo 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967". Dispone este precepto, respecto a la cuantía de la pensión de orfandad, que "el porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el que se señala en el artículo 8 para la pensión de viudedad cuando a la muerte del causante no queda cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma". La cuestión ha sido, ya, unificada por esta Sala, en sentencia de 23 de febrero de 1994, seguida por otras posteriores, y a dicha doctrina ha de estarse al no haber sobrevenido un cambio de circunstancias o condiciones, que aconsejen un cambio en la decisión.
Como allí se dijo, el precepto delimita, claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión concedida al huérfano, cuales son que el causante no deje cónyuge sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos últimos con el correspondiente a la viuda -porcentaje del 45%-, pues de una parte, ello haría de mejor condición la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento, solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta, -es decir, cuando falten ambos padres- lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en que la madre -que no es cónyuge- pervive.
La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma.
La mera contemplación del tenor literal del referido artículo 17.2, conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos, se emplea la palabra "cónyuge" -estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto si en este último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma.
El término "incrementará" -aplicable a ambos supuestos- reafirma el alcance y significado anteriormente expuesto, en cuanto tal expresión supone la preexistencia de un derecho que, por falta de su destinatario- titular, acrece el derecho de los beneficiarios legalmente establecidos; no teniendo, pues, el conviviente derecho a la pensión de viudedad por muerte del causante, al que está unido maritalmente, mal puede, transmitiendo un derecho que nunca tuvo, incrementar la pensión de orfandad del hijo común extramatrimonial.
La condición de beneficiario en la protección por muerte y supervivencia, se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia expresiva de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio - que no es el litigioso- previsto en la Disposición Adicional 10.2 de la Ley 30/1981, de 8 de julio, referente a quienes hubieran vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley citada. Conceder en el caso que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho, obtenga el reconocimiento de una pensión a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestas de representar y administrar los bienes de sus hijos -artículo 154.2º del Código Civil-.
Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación que se hace del artículo 17.2 una discriminación en contra del hijo extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por quien se encuentra en situación de orfandad absoluta derivada de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumben -artículo 154.1º del Código Civil- entre otras, las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral.
En definitiva, la orfandad absoluta supone una situación de necesidad más grave que la simple, y aunque expresamente, la ley general de Seguridad Social no la reconoce el carácter de situación protegida especifica, si la tiene en cuenta en el reiterado artículo 17.2 sobre el incremento litigioso y en el artículo 168.5 sobre asignación de prestación familiar, que otorga esta prestación a "aquellos huérfanos de padre y madre menores de dieciocho años o minusválidos, en grado igual o superior al 75% sean o no pensionistas de orfandad del Sistema de la Seguridad Social".
En su virtud, y en cuanto la sentencia impugnada infringe la ley y produce quebrantamiento de doctrina, procede su casación y anulación. Ello comporta la resolución del debate planteado en suplicación, lo que conduce a la estimación del recurso de tal clase y revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a la entidad gestora de la pretensión frente a la misma formulada. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.
Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en 9 de septiembre de 1993 en el recurso de suplicación num. 1289/92, interpuesto por dicho Instituto contra la sentencia dictada en 6 de mayo de 1992 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa en los autos num. 557/89-4 seguidos a instancia de Dª
Elsa
, sobre PENSION DE ORFANDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate en los términos planteados en suplicación, estimamos el recurso de tal clase, revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la entidad gestora de la pretensión frente a la misma formulada; no se hace expresa declaración sobre costas procesales.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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