STSJ Canarias 402/2014, 9 de Junio de 2014
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:2763 |
| Número de Recurso | 782/2013 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 402/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de junio de 2014.
En el recurso de suplicación 782/13 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 665/2012 sobre prestaciones (orfandad).
El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Dª Berta (actuando en nombre y representación de su hijo menor D. Nazario ) contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 24 de mayo de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Doña Berta y Remigio tuvieron un hijo, Nazario, nacido el NUM000 de 2003 (folio 70).
Remigio falleció el 5 de marzo de 2012. Berta solicitó prestación de supervivencia, orfandad, el 23 de marzo de 2012, folio 61. Por Resolución de fecha 2 de abril de 2012 se reconoció a Nazario una pensión de orfandad en relación a una base reguladora de 1.066,02 euros y un porcentaje del 20 % con efectos de 6 de marzo de 2012 (Folio 37). TERCERO.- La actora presento reclamación previa que fue desestimada el 31 de mayo de 2012 (Folio 7).
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que estimando la demanda interpuesta por Doña Berta en nombre y representación de Nazario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar el derecho a que sea aplique el 52% a la base reguladora de la prestación de orfandad de 1.066,02 euros, siendo el importe de la pensión de 554,33 euros mensuales con efectos económicos de 6 de marzo de 2012 y con abono de las diferencias económicas correspondientes. CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por Dª Berta (actuando en nombre y representación de su hijo menor D. Nazario ) y reconoce el derecho del menor a percibir un incremento del 52% de la pensión de orfandad que tenía reconocida por el fallecimiento de su padre, D. Remigio, al no existir beneficiario de pensión de viudedad, revocando así la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 2 de abril de 2012, que denegaba el referido incremento de pensión por no ser el menor huérfano de padre y madre a la fecha de fallecimiento del causante.
Frente a la misma se alza la Entidad Gestora demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.
Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Instituto recurrente la infracción del artículo 175 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 38 del Decreto 3.158/1996, de 23 de diciembre (en la redacción dada por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo), en relación con la Disposición Adicional V de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no siendo el hijo de la actora huérfano absoluto en el momento del fallecimiento de su padre, pues su madre está viva, no se cumplen los requisitos exigidos legalmente para poder reconocer al huérfano el incremento de la pensión de orfandad que reclama.
Conforme dispone el párrafo 1º del artículo 175 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social), siempre que el causante se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento de su fallecimiento y haya cubierto un periodo de cotización de quinientos días dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento (salvo que el mismo derive de accidente, laboral o no, o de enfermedad profesional, supuestos en los que no se exige carencia), son beneficiarios de la pensión de orfandad los hijos del causante, cualquiera que fuera la naturaleza legal de su filiación, que en el momento del fallecimiento fueran o estuvieran:
menores de dieciocho años;
incapacitados para el trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, con independencia de su edad;
menores de veintidós años que no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual;
menores de veinticuatro años, si no sobrevive ninguno de los padres y no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual o tuvieran una discapacidad igual o superior al 33%.
Por su parte, el articulo 38 del Real Decreto 296/2009 establece literalmente, bajo la rúbrica "Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado", que:
"1.- En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:
- 1º) Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.
- 2º) Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.
- 3º) Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida. - 4º) En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.
- 5º) Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia. No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.
- 6º) En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.
- 7º) Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.
-
- Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá...
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