STS, 20 de Julio de 1994
| Ponente | D. LUIS GIL SUAREZ |
| Número de Recurso | 3556/1993 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rodríguez Montaut en nombre y representación de doña Alicia, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de Octubre de 1993, recaída en el recurso de suplicación num. 1327/92 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de La Coruña de fecha 17 de Enero de 1992, dictada en los autos de juicio num. 373/91, iniciados en virtud de demanda presentada por doña Aliciacontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre pensiones de viudedad y orfandad.ANTECEDENTES DE HECHO
La Sra. Aliciapresentó demanda ante los Juzgados de lo Social de La Coruña el 14 de Febrero, siendo ésta repartida al nº 2 de los mismos, en base a los siguientes hechos: La actora tiene una hija, Flor, que nació de su relación con don Oscar; cuando éste falleció la actora solicitó pensiones de, viudedad para ella y orfandad para su hija; a la niña le fué concedida pensión de orfandad simple en una cuantía del 20% de la pensión reguladora correspondiente, no absoluta por vivir su madre, y a la demandante le fué denegada la pensión de viudedad por no existir entre ella y el causante vínculo matrimonial. La Sra. Aliciaterminó su demanda solicitando se dictara sentencia en la que se declarase su derecho a percibir pensión de viudedad, o, subsidiariamente, el derecho de su hija a percibir pensión de orfandad absoluta, en cuantía del 65% de la base reguladora que le corresponde.
El día 20 de Diciembre de 1991 se celebró el acto de juicio con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.
El Juzgado de lo Social nº 2 de La Coruña dictó sentencia el 17 de Enero de 1992 en la que declaró el derecho de la hija de la actora, Flor, a percibir pensión de orfandad absoluta en la cuantía del 65% de la base reguladora correspondiente, y declaró que la actora no tiene derecho a la pensión de viudedad solicitada. En esta sentencia se recogen los siguientes hechos probados: "1º).- Que la actora nacida el 4 de febrero de 1971 convivió con el causante Don Oscaral menos desde el año 1988 hasta el 25-8-90 fecha en que el mismo falleció en Madrid. De dicha unión nació una hija llamada Florel 21 de Marzo de 1989 en la ciudad de Valencia. El fallecido se hallaba afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM000; 2º).- En fecha 5 de noviembre de 1988 y por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Carballo le fué concedida dispensa de edad a la demandante para poder contraer matrimonio, documentación que le fué sustraída en Valencia el 8- 2-89. No obstante, a pesar de que el 4-2- 89 llegó a la mayoría de edad y ya no le era necesario el documento de dispensa, a la fecha del fallecimiento del causante 25-8-90 aún no habían contraído matrimonio; sin embargo y por certificados de los Ayuntamientos de Valencia y de Carballo consta la convivencia de Oscarcon la solicitante y su hija hasta la fecha de su muerte y que además la madre no realiza trabajo alguno; 3º).- Al fallecimiento del Sr. Oscarse solicitó pensión de viudedad orfandad, siendo concedida solamente pensión de orfandad simple a la hija de ambos, y denegando la prestación de viudedad u orfandad absoluta por no existir vínculo matrimonial en el primer caso y no reunir el requisito de orfandad absoluta por vivir su madre, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 y 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967; 4º).- Contra dicho acuerdo se interpuso la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, la cual fue contestada negativamente a medio de resolución de fecha 4 de abril pasado".
Contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de La Coruña, el INSS y la actora, Sra. Alicia, interpusieron recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 23 de Octubre de 1993 desestimó el recurso de la actora sobre pensión de viudedad, confirmando la resolución denegatoria, y estimó el recurso interpuesto por el INSS contra la citada resolución sobre la pensión en cuantía del 65% de la base reguladora, desestimando la petición inicial sobre las pensiones de viudedad y orfandad absoluta.
Contra la anterior sentencia de la Sala de Social de Galicia, la actora interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de, Galicia de 15 de Febrero de 1993, Cataluña de 3 de Febrero de 1993, País Vasco de 6 de Mayo de 1993, y de Madrid de 18 de Enero y 4 de Febrero, ambas de 1991.
Admitido a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.
Se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 8 de Julio de 1994, celebrándose dicho acto en el día señalado; en el mismo el Magistrado Excmo. Sr. Don Antonio Martín Valverde, designado en principio ponente del presente recurso, discrepó del criterio mayoritario de la Sala y manifestó que formularía voto particular, por lo que la ponencia de este asunto pasó al Magistrado Excmo. Sr. don Luis Gil Suárez.
La demandante convivió maritalmente con don Oscar, sin haber contraído matrimonio. Esta convivencia perduró hasta la muerte de éste, que acaeció el 25 de Agosto de 1990. De esta unión extraconyugal nació el 21 de Marzo de 1989 una hija, Flor, la cual vivió con sus progenitores hasta el fallecimiento de su padre, conviviendo luego con la madre.
La actora, doña Alicia, solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social que se le reconociese a ella la pertinente pensión de viudedad, por el fallecimiento del Sr. Oscar, y a su hija Floruna pensión de orfandad. El INSS denegó la solicitud de reconocimiento de la pensión de viudedad a la demandante, y otorgó a su hija una pensión de orfandad por importe del 20% de la correspondiente base reguladora.
No conforme con esta decisión la citada Sra. Aliciapresentó demanda ante los Juzgados de lo Social de La Coruña solicitando que se le otorgase a ella la antedicha pensión de viudedad, o subsidiariamente, si tal pretensión no fuese acogida, que se reconociese a su hija una pensión de orfandad del 65% de su base reguladora. El Juzgado de lo Social num. 2 de La Coruña, en su sentencia de 17 de enero de 1992, desestimó la pretensión principal y estimó, en cambio, la subsidiaria. Contra esa sentencia entablaron recurso de suplicación de un lado el INSS y de otro la actora doña Alicia.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 23 de Octubre de 1993, en la que desestimó el recurso de la demandante, y acogió, por contra, el formulado por el INSS, y por ende, revocó la resolución de instancia y, desestimando íntegramente la demanda, absolvió de la misma a la entidad gestora demandada.
Contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Galicia interpuso la demandante el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos; pero en este recurso ya no formula alegación ni petición alguna con respecto a la pensión de viudedad que en la demanda había instado, limitándose a solicitar que la pensión de orfandad de su hija Florse incremente al porcentaje del 65% de la base reguladora. Por consiguiente, ésta es la única cuestión que suscita en el presente recurso.
Las cinco sentencias de contraste que se alegan y aportan en este recurso contienen una doctrina manifiestamente opuesta a la impugnada, pues en ellas se trata de la misma cuestión sobre la que versa el debate en el recurso que examinamos (determinar si el hijo extramatrimonial a quien se le muere el padre y que convive con la madre, a la que no se le reconoce la pensión de viudedad, tiene derecho o no a que su pensión de orfandad, fijada en principio por el INSS en el 20% de la correspondiente base reguladora, sea incrementada en un 45% más), y sin embargo la solución que en ellas se adopta es contraria a la que se mantiene en estas actuaciones, dado que en esas cinco sentencias referenciales se reconoce al hijo ese incremento del porcentaje de su pensión de orfandad, en la impugnada se le deniega. Es obligado, en consecuencia, entrar a resolver la cuestión de fondo que se ventila en este recurso.
Tal cuestión ha sido ya resuelta por la sentencia de esta Sala de 23 de Febrero de 1994, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina, en el sentido de declarar que los mencionados huérfanos no tienen derecho al incremento porcentual de la pensión de orfandad que pretenden. Y los criterios que esta sentencia mantiene han sido reiterados por las de 5 de Abril y 15 de Julio del año en curso, por lo que necesariamente aquí se ha de aplicar la misma solución.
La referida sentencia de 23 de Febrero de 1994 parte del art. 17-2 de la Orden Ministerial de 13 de Febrero de 1967 (que contiene un mandato coincidente con el art. 36-2 del Reglamento General de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto de 23 de Diciembre de 1966, num. 3158/66), y sus razonamientos dicen lo siguiente:
"El precepto delimita, claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión concedida al huérfano, cuales son los que el causante no deje cónyuge sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos últimos con el correspondiente a la viuda -porcentaje del 45%-, pues de una parte, ello haría de mejor condición la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento, solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta, -es decir, cuando falten ambos padres- lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en que la madre -que no es cónyuge- pervive." "La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma." "La mera contemplación del tenor literal del referido artículo 17.2 conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos, se emplea la palabra "cónyuge" -estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto si en este último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma." "La condición de beneficiario en la protección por muerte y supervivencia, se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio -que no es el litigioso- previsto en la Disposición Adicional 10.2 de la Ley 30/1981, de 8 de julio, referente a quienes hubieran vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley citada.
Conceder en el caso que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho, obtenga el reconocimiento de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos -artículo 154.2º del Código Civil-." "Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación que se hace del artículo 17.2 una discriminación en contra del hijo extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por quien se encuentra en situación de orfandad absoluta derivada de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumben -artículo 154.1º del Código Civil- entre otras, las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral." Es claro, por consiguiente, que no puede reconocerse a la hija de la actora el derecho que se pide en la demanda.
Así pues, dado lo que dispone el art. 225 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por dicha demandante.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rodríguez Montaut en nombre y representación de doña Alicia, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de Octubre de 1993, recaída en el recurso de suplicación num. 1327/92 de dicha Sala.-
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA DE 20 DE JULIO DE 1994 QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON ANTONIO MARTIN VALVERDE. Entiendo, en contra del criterio mayoritario de la Sala, que el presente recurso de casación para la unificación de doctrina debió ser estimado; y reconocido en consecuencia el derecho al incremento de la pensión de orfandad solicitada. Las razones que justifican, a mi juicio esta solución estimatoria han sido expuestas en el voto particular que formulé a la sentencia de fecha 5 de abril de 1994, que ha resuelto un asunto idéntico al presente; a dichas razones me remito.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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