STS, 21 de Junio de 1994

PonenteD. FELIX DE LAS CUEVAS GONZALEZ
Número de Recurso3192/1993
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución21 de Junio de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la infracción de doctrina, interpuesto por el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de julio de 1993, en rollo de suplicación nº 849/92, interpuesto contra la dictada el 6 de marzo de 1992 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa, en autos sobre "prestaciones", formulados a instancia de Dª Nataliacontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha comparecido en concepto de recurrido Dª Nataliarepresentada por el Procurador Dª Mª del Carmen Moreno Ramos.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 6 de marzo de 1992, el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: FALLO "Que desestimo la demanda, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos de la misma." SEGUNDO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Dª Nataliaconvivía con D. Lorenzo, naciendo de dicha unión, la niña Constanzael 4 de diciembre de 1986, reconociendo esta hija ambos padres. 2º) El 21 de abril de 1991 D. Lorenzofalleció a consecuencia de las heridas que sufrió en un accidente no laboral. 3º) El 2 de Mayo de 1991, Dª Nataliasolicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de viudedad para si misma, y una pensión de orfandad para su hija Constanza, siendo resuelta dicha petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de octubre de 1991, por la que se denegó la pensión de viudedad solicitada, y se concedió a la niña Constanzauna pensión de orfandad de 9.993 pesetas.

5º) Se ha realizado la previa reclamación administrativa habiendo sido ésta desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de noviembre de 1991." TERCERO.- Posteriormente, el 30 de julio de 1993, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: FALLO "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natalia, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 1991, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Guipúzcoa, en los autos 20/92, que versan sobre incremento de pensión de orfandad, seguidos por la recurrente, en nombre y representación de su hija Constanza, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando el derecho de Constanza, a que se le aplique un porcentaje del 65% en la base reguladora de la pensión de orfandad que tiene reconocida por el fallecimiento de su padre D. Lorenzo, con efectos iniciales desde el día de tal reconocimiento, condenando a los Organismos recurridos a estar y pasar por esta resolución." CUARTO.- Por el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina de conformidad con lo dispuesto en el art. 215 de la LPL, basándose en los siguientes motivos:

"I) Sobre la contradicción alegada. La contradicción se produce entre la sentencia recurrida y la del TSJ de Andalucía, sede en Málaga de fecha 15 de febrero de 1991. II) Sobre la infracción legal cometida en la sentencia recurrida. Se infringe el art. 17.2 de la orden de 13.2.67 que prescribe, en relación con la cuantía de la pensión de orfandad. III) Sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia." Se aporta certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía reseñada en el punto I).

QUINTO

Personada la parte recurrida y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso, se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 1994.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La síntesis del substracto de hecho de este proceso, reside en la unión extramatrimonial o de hecho, entre la actora y el fallecido en 21 de abril de 1991 en accidente no laboral y de cuya convivencia nació el 4 de diciembre de 1986, una niña hija de ambos. La madre solicitó pensión de viudedad que le fué denegada, concediéndole la de orfandad a la hija en cuantía del 20% de la base reguladora, pero denegándole en la resolución de la reclamación previa el incremento del 45% al no ser dicha niña huérfana absoluta, por sobrevivir la madre.

SEGUNDO

La demanda formulada por la mencionada actora solicitando el incremento referido, fué desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social de 6 de marzo de 1992, si bien, formulado recurso de suplicación, fué estimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de 30 de julio de 1993, y es esta sentencia la impugnada en este recurso de casación para la unificación de doctrina por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aportando sentencia de signo contrario de 15 de febrero de 1991, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, que en identidad de situación de las partes e igualdad sustancial de pretensiones, hechos y fundamentos, llega a solución diferente a la de la sentencia recurrida, cuestión sobre la que están conformes las partes y el Ministerio Fiscal, de clara aceptación ante la contraposición de ambas sentencias.

TERCERO

La vulneración que acusa el INSS recurrente, es la del artículo 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, porque dada la redacción del precepto, el incremento del 45% que dicho número 2 establece en favor del huérfano, tiene efectividad cuando lo es con carácter absoluto, por faltar el padre y la madre, razón suficiente para que no dándose tal situación en el caso debatido, ya que la madre vive, haya de estimarse que al no haberlo entendido así, la sentencia recurrida vulneró dicho precepto. La infracción ha de apreciarse. La misma sentencia recurrida, al destacar que en caso de fallecido que no deja cónyuge, por fallecimiento o por inexistencia al no haber existido matrimonio, el hijo o hijos deben disfrutar del incremento del 45%, muestra que esa aparente igualdad, origina discriminación en relación desventajosa para el hijo matrimonial que solo disfruta del incremento si han fallecido sus progenitores, mientras que el hijo extramatrimonial disfrutaría del citado aumento aun cuando viviese su madre, cual ocurre en este caso. Además, como razona la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 1994, resolviendo recurso en unificación de doctrina y en el que la sentencia presentada en oposición es la misma que se dejó citada, en el caso del fallecimiento del cónyuge supérstite, -lo que supone la preexistencia de un matrimonio-, resulta necesario que se encontrase en el disfrute de la referida pensión de viudedad. Y es que para que una cosa acrezca a otra, es preciso que exista o pudiera haber existido, y resulta palmario que no puede acrecer lo inexistente, el porcentaje de una inexistente pensión de viudedad, que pretende una madre carente de dicho derecho y que vive.

CUARTO

Siguiendo, por tanto, la dirección marcada por la sentencia ya citada de 23 de febrero de 1994, se ha de estimar el recurso, al haberse cometido la vulneración denunciada, casando la sentencia recurrida y anulando su pronunciamiento. Y cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 225.2 de la Ley Procesal Laboral resolvemos el recurso de suplicación formulado por la actora, desestimándolo en atención a lo arriba razonado, confirmando la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda con absolución de la demandada. Sin que procedan costas.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la que casamos anulando su pronunciamiento y resolvemos el recurso de suplicación formulado por la actora, desestimándolo y confirmando la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda con absolución de la demandada. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Félix De Las Cuevas González hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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