SAP Córdoba 340/2014, 17 de Julio de 2014
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:APCO:2014:750 |
| Número de Recurso | 660/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 340/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 340/14
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
D. Pedro José Vela Torres
Dña. Cristina Mir Ruza
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba
Procedimiento ordinario nº 341/12
ROLLO 660/14
En la ciudad de Córdoba a diecisiete de julio de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de Dª Aurora, D. Luis Pablo Y LAVANDERIAS CORDOBESAS MARIA AUXILIADORA S.L. representados por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y asistidos del Letrado Sr. González-Astolfi Infante contra la entidad BBK BANK CAJASUR, S.A.U., representada por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistida del Letrado Sr. Paniagua Amo; siendo en esta alzada parte apelante Dª Aurora, D. Luis Pablo y Lavanderias Cordobesas Maria Auxiliadora S.L. y siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Pedro José Vela Torres.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.
Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 13/03/14 cuya parte dispositiva es como sigue: " Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª. Encarnación Caballero Rosa en nombre y representación de Dª. Aurora, D. Luis Pablo y LAVANDERIA CORDOBESAS MARIA AUXILIADORA S.L. contra CAJASUR BANCO S.A.U. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento "
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación el día quince de julio de dos mil catorce.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, y
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- La sentencia de instancia desestima la demanda de nulidad de una condición general de un contrato de préstamo mercantil con garantía hipotecaria, consistente en la denominada "cláusula suelo" del pacto sobre intereses remuneratorios variables, con el agumento de que ni la prestataria ni los fiadores tienen la condición legal de consumidores, por lo que no les resulta aplicable ni el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), ni la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Insistiendo, además, en que el contrato de préstamo hipotecario en el que se incluye la mencionada cláusula suelo no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ), por lo que en la constitución de la fianza solidaria los Sres. Luis Pablo y Aurora no intervinieron tampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantil y, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil ( artículo 439 del Código de Comercio ).
-
- Sin embargo, la sentencia apelada no tiene en cuenta y ni siquiera toma en consideración que, aun no siendo posible la declaración de abusividad de una cláusula que afecta a consumidores, puede resultar de aplicación la normativa general sobre condiciones generales de contratación, como ya advirtió la Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 . Ciertamente la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, que actualmente es la referencia jurisprudencial en materia de cláusulas suelo, a falta de nuevos pronunciamientos de nuestro más Alto Tribunal, en su fundamento jurídico 233 c), y como no podía ser de otra manera, rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recuerda que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, diciendo: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-. En consonancia con ello, las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo (fundamento jurídico 225) para considerar que la cláusula controvertida carece de transparencia -requisito del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -, son aplicables con independencia de las cualidades personales del adherente, al decir: "En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar;
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas".
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- Hechas las anteriores consideraciones, lo primero que debe analizarse es si la cláusula controvertida puede ser calificada como condición general de la contratación. A tal efecto, debemos partir de la base de que la mencionada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ya dejó dicho que este tipo de cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, estableciendo como notas definitorias de gran interés para lo que aquí importa: " a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial". Concluyendo dicha resolución, en lo que se refiere al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación, lo siguiente: " a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor [léase en este caso adherente, que a estos efectos tanto vale] no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario" . Ello no obstante, y a fin de evitar equívocos -añade la sentencia-, "la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores (o adherentes añadimos nosotros)
, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad ". Dicho lo cual, en el caso de autos evidentemente la cláusula discutida ha de considerarse como cláusula impuesta en el ámbito de una condición general de la...
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