SAP Córdoba 543/2014, 9 de Diciembre de 2014
| Ponente | HERMINIO RAMON PADILLA ALBA |
| ECLI | ES:APCO:2014:1123 |
| Número de Recurso | 968/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 543/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 543 /2014.- Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Pedro José Vela Torres
D. Herminio Ramón Padilla Alba
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mercantil nº 1 de Córdoba
Autos: J. Ordinario nº 367/13
Rollo nº 968
Año 2014
En Córdoba, a nueve de diciembre de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, en nombre y representación de CAJASUR BANCO, S.A., siendo parte apelada D. Horacio, representado por la Procuradora Sra. Leal Roldán. Es ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr.
D. Herminio Ramón Padilla Alba.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba se dictó Sentencia con fecha 28-05-2014 (sentencia nº 148/14) cuyo fallo textualmente dice: «Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª. María Luisa Leal Roldán en nombre y representación de D. Horacio contra CAJASUR BANCO S.A.U. y se declara la NULIDAD POR VULNERACIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE TRANSPARENCIA (INFORMACIÓN) DE LOS DERECHOS DEL CLIENTE DE LAS ESTIPULACIONES CONTENIDAS EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES DE ESTE PROCEDIMIETNO el 16 de noviembre de 2005 QUE ESTABLECEN UN TIPO MÍNIMO y MÁXIMO DE INTERÉS con DEVOLUCIÓN DE LAS CUOTAS ABONADAS DESDE LA FECHA DE LA INTERPOSICIÓN DE LA PRESENTE DEMANDA y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el resto de pedimentos de la parte actora. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimieto». Con posterioridad, por el referenciado Juzgado se dictó Auto de fecha 04.06.2014 cuya parte dispositiva literalmente dice: "QUE DEBO ACLARAR Y ACLARO la sentencia recaída en el presente procedimiento en los términos recogidos en los razonamientos jurídicos de este auto".
Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Este Tribunal se reunió para deliberación el día 21.11.2014.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, y
La actora interpone demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de cláusula abusiva (la denominada cláusula suelo) del préstamo hipotecario celebrado el
16.11.2005 contra la mercantil CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA (CAJASUR), hoy BBK BANK CAJASR S.A.U. Estimada por el órgano a quo parcialmente la demanda y declarada la nulidad, por vulneración de las exigencias de transparencia (información) de los derechos del cliente, de la estipulación contenida en el referido préstamo hipotecario que establece un tipo mínimo (3,250% nominal anual) y máximo de interés (12,00% nominal anual), y con devolución de las cantidades que se hubieren abonado como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde la fecha de la interposición de la demanda, la demandada interpone recurso de apelación alegando, primeramente, la validez de la cláusula suelo por superar los requisitos de transparencia e información exigidos conforme a los criterios establecidos por la tan conocida y citada Sentencia del Tribunal Supremo de 09.05.2013, y, en segundo lugar, impugna la apelante la devolución de lo cobrado en aplicación de la referida cláusula desde la interposición de la demanda, al considerar igualmente que es contrario a lo establecido en la Sentencia del Alto Tribunal citada de 09-05-2013, que declara la irretroactividad de la sentencia invocando el principio de seguridad jurídica.
Planteado en estos términos el recurso de apelación y revisado el contrato de préstamo hipotecario, en concreto en su cláusula Tercera y Tercera Bis que respectivamente aparecen rubricadas como "intereses ordinarios" y "tipo de interés variable", se ha de anticipar que el recurso debe de ser desestimado, y ello por las mismas razones sustanciales que ya se han expuesto en anteriores resoluciones al analizar, en relación a unos casos semejantes, las parecidas cuestiones a las aquí suscitadas por la misma entidad apelante. Hemos dicho en las mismas, en lo referente al motivo principal de apelación, es decir, la afirmación de la negociación individualizada con la prestataria, la ausencia de dificultad para identificar y comprender la cláusula que limita la variabilidad del interés remuneratorio y la improcedencia de aplicar a este caso la doctrina contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 09.05.2013, que nos encontramos ante un contrato de adhesión, sometido a condiciones generales de la contratación, en el que la parte prestataria tiene la condición legal de consumidora; por lo que, abstracción hecha de que imponer a la prestataria el deber de probar la ausencia de negociación individualizada le pondría en la situación de acreditar un hecho negativo, y ello supondría eludir el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), además de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS de 15.02.2012 ), es el caso que, tanto el art.
82.2 TRLCU, como el art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE, imponen al empresario la carga de probar la realidad de la negociación individual que afirma, y dicha prueba, en el caso de autos no se aprecia. Y la necesidad de dicha probanza no se neutraliza por el hecho de que la prestataria prestase su consentimiento al contrato, pues, tal y como indica la STS de 09.05.2013, la "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de obligar a contratar. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial; y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del contrato o alguna de sus cláusulas.
En suma, estamos ante un contrato de adhesión, con una cláusula suelo prerredactada con el notorio propósito de incorporarla a una generalidad de contratos (caso contrario no tendría sentido la predisposición de la misma), sin que se haya acreditado la negociación individualizada de dicha cláusula (no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, ni tampoco equivale a negociación individual la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios), cláusula, por tanto, que debe calificarse como impuesta por el empresario; tesitura en la que para el prestatario se cumple el fenómeno "lo tomas o lo dejas". Es cierto que la contratación en masa (caracterizada...
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