SAP Córdoba 120/2015, 11 de Marzo de 2015
| Ponente | HERMINIO RAMON PADILLA ALBA |
| ECLI | ES:APCO:2015:361 |
| Número de Recurso | 1049/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 120/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA CIVIL
S E N T E N C I A Nº 120/2015.- Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Pedro José Vela Torres
D. Herminio Ramón Padilla Alba
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mercantil nº 1 de Córdoba
Autos: J. Ordinario nº 892/2013
Rollo nº 1049
Año 2014
En Córdoba, a once de marzo de dos mil quince.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garrido López, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., asistido por el Letrado Sr. Medina Pinazo, siendo parte apelada D. Jacobo, representado por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y asistido por el Letrado Sr. González-Astolfi Infante. Es ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. D. Herminio Ramón Padilla Alba.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, en el Juicio Ordinario nº 892/2013, se dictó Sentencia con fecha 9 de julio de 2014 (sentencia nº 210/14) cuyo fallo textualmente dice: «Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª . Encarnación Caballero Rosa en nombre y representación de D. Jacobo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y se declara la NULIDAD POR VULNERACIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE TRANSPARENCIA (INFORMACIÓN) DE LOS DERECHOS DEL CLIENTE DE LAS ESTIPULACIONES CONTENIDAS EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES DE ESTE PROCEDIMIENTO el 26 de julio de 2006 QUE ESTABLECEN UN TIPO MÍNIMO DE INTERÉS con DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS POR LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO DESDE LA FECHA DE LA INTERPOSICIÓN DE LA PRESENTE DEMANDA, más los intereses legales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento».
Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Este Tribunal se reunió para deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2015.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, y
La actora interpone demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales del préstamo hipotecario celebrado el 26 de julio de 2006 contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Estimada por el órgano a quo parcialmente la demanda y declarada la nulidad de la denominada cláusula suelo, se interpone recurso de apelación por la demandada alegando error en la valoración de la prueba por cuanto rechaza la declaración de abusividad de la cláusula. Considera igualmente que se supera el filtro de comprensibilidad real y, aduciendo infracción de la Ley 7/1998, de 13 de abril, así como de la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 9 de mayo de 2013), artículo 1.756 del Código Civil y de los principios de la Ley 1/2013 aplicables por analogía al supuesto de autos, que la cláusula litigiosa no es una condición general de la contratación. Finaliza el escrito de su recurso señalando que, de estimarse la nulidad de la cláusula suelo, los efectos deberán limitarse a su eliminación, sin que puedan reclamarse los intereses pagados en aplicación de la misma desde la interposición de la demanda. Planteado en estos términos el recurso de apelación, y revisado todo el material probatorio contenido en los autos, entre ellos el contrato de préstamo hipotecario que en su cláusula 3.3. («Límite a la variación del tipo de interés aplicable») establece que «No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES COMA SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO por ciento», así como leída la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, que este Tribunal comparte, se ha de anticipar que el recurso debe ser íntegramente desestimado. Como hemos dicho ya reiteradamente en supuestos idénticos o muy semejantes al que nos ocupa, entre ellos el examinado en sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2015 con la misma entidad apelante, nos encontramos ante un contrato de adhesión, sometido a condiciones generales de la contratación, en el que la parte prestataria tiene la condición legal de consumidora; por lo que, abstracción hecha de que imponer a la prestataria el deber de probar la ausencia de negociación individualizada le pondría en la situación de acreditar un hecho negativo, y ello supondría eludir el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS de 15 de febrero de 2012 ), es el caso que, tanto el art. 82.2 TRLCU, como el art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE, imponen al empresario la carga de probar la realidad de la negociación individual que afirma, y dicha prueba, en el caso de autos no se aprecia. Y la necesidad de dicha probanza no se neutraliza por el hecho de que la prestataria prestase su consentimiento al contrato, pues, tal y como indica la STS de 9 de mayo de 2013, la " imposición del contenido " del contrato no puede identificarse con la " imposición del contrato " en el sentido de obligar a contratar. Es el consumidor el que, ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial; y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del contrato o alguna de sus cláusulas.
En suma, estamos ante un contrato de adhesión, con una cláusula suelo prerredactada con el notorio propósito de incorporarla a una generalidad de contratos (caso contrario no tendría sentido la predisposición de la misma), sin que se haya acreditado la negociación individualizada de dicha cláusula (no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, ni tampoco equivale a negociación individual la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios), cláusula, por tanto, que debe calificarse como impuesta por el empresario; tesitura en la que para el prestatario se cumple el fenómeno "lo tomas o lo dejas". Es cierto que la contratación en masa (caracterizada por la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores) no comporta su ilicitud; y también es cierto que la cláusula suelo define el objeto principal del contrato en cuanto dicha cláusula forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario; pero no es menos cierto que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal del contrato no elimina totalmente la posibilidad de contratar si su contenido es abusivo, pues siempre será posible su control de incorporación y de transparencia.
Respecto del control de incorporación, no cabe duda de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la O.M. de 5 de mayo de 1994, y la intervención notarial (el contrato se formaliza en escritura pública y el notario está obligado a informar a las partes y a advertir sobre la circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación al contrato de las denominadas cláusulas suelo, pero ello, tal y como reconoce la propia O.M. y han afirmado las SSTS de 2 de marzo de 2011 y 9 de mayo de 2013, no supone que deje de tener aplicación la LGDCU (« sería una paradoja -dice la sentencia primeramente...
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