STS, 20 de Octubre de 2014

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuso por la Generalidad Valenciana y por el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Alicante 4 de diciembre de 2008 y 29 de enero de 2009, desestimatoria de la reposición planteada contra aquel, dictados ambos en el expediente nº 388/08, sobre justiprecio de bienes y derechos expropiados para la realización de las obras "Acceso norte a Alicante. Avenida de Denia", que fijaba el justiprecio en 593.613,30 €; actos administrativos que se anulan parcialmente, fijando el justiprecio de la finca expropiada en 600.958,72 €, incluido el 5% de afección, y reconociendo el derecho al percibo de intereses legales en los términos indicados en el FD 5º, con condena a la Administración demandada y a la codemandada a estar y pasar por tales declaraciones, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, la Abogada de la Generalidad, presentó escrito ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte en su día Sentencia por la que con estimación del recurso de casación revoque la sentencia recurrida estimando íntegramente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Generalitat Valenciana".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal del Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que inadmita el recurso e reposición por los motivos alegados, y subsidiariamente, en el hipotético caso de que fuese admitido el mismo, dado que no alcanza la cuantía procesal requerida, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, por no concurrir motivo alguno de casación, declarando conforme a derecho la Sentencia recurrida, imponiendo en todo caso las costas a la recurrente".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 15 de octubre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

En el presente recurso de casación, interpuesto por la Generalitat Valencia, se impugna la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de septiembre de 2012 por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la hoy recurrente en casación y por el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Alicante de 4 de diciembre de 2008 y 29 de enero de 2009 en la que se fijó el justiprecio de la expropiación de 705 m2 de la finca 9 afectad por el proyecto "Acceso Norte a Alicante, Avenida de Denia". La sentencia anula el justiprecio fijado en la resolución del Jurado impugnada y lo eleva a 600.958,72 incluido el 5% de afección y el derecho a los intereses legales en los términos fijados en dicha resolución.

Motivos de casación.

1. El primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente los artículos 120 CE y 33 de la Ley 29/1998 y arts. 208 y 218 de la LEC . Y ello al considerar que la sentencia incurre en incoherencia interna, incongruencia omisiva y falta de motivación en relación con el aprovechamiento pretendido por la parte.

   La Administración recurrente, en contra del criterio del Jurado y de la sentencia, considera que el suelo expropiado (suelo urbano destino a sistema general viario) no formaba parte de la manzana ED (Equipamiento Docente) al hallarse contiguo a la misma, por lo que el aprovechamiento a tomar en consideración no era el previsto para tales parcelas sino que debería aplicarse, conforme al art. 29 de la Ley 6/1998 , el aprovechamiento del polígono fiscal en el que se integraba la parcela (polígono 9) con una edificabilidad permitida de 1,45 m2t/m2s. Considera, así mismo, que debe reducirse la parte de la edificabilidad ya materializada por lo que el aprovechamiento aplicable sería 0,6109 m2t/m2s.

   La sentencia, en su fundamento jurídico tercero, reconoce que la finca expropiada parcialmente no tenía aprovechamiento asignado en el PGOU, al destinarse a viario, y consideraba aplicable el art. 29 de la Ley 6/1998 para hallar el aprovechamiento urbanístico, rechazando el pretendido por la Generalitat al considerar no se correspondía con uso predominante por lo que confirma el aprovechamiento del Jurado, basándose en la STS de 11 de junio de 2007 y en el informe pericial emitido.

   A su juicio, la incongruencia interna y falta de motivación de la sentencia se produce por cuanto se remite para hallar el aprovechamiento aplicable a una sentencia del Tribunal Supremo ( STS de 11 de junio de 2007 ) cuyo supuesto fáctico es distinto al enjuiciado y a un informe pericial que no va en la misma línea que lo afirmado por la sentencia del Tribunal Supremo. Y porque la parte recurrente partiendo del aprovechamiento fijado por el Jurado (1,45 m2t/m2s) debía reducirse hasta 0,6109 m2t/m2 porque el aprovechamiento fijado por el Plan se había consumido en parte y la edificabilidad materializada debería ser descontada, sin que la sentencia diese respuesta a esta alegación.

   Así mismo, denuncia la falta de motivación e incongruencia omisiva en relación con los parámetros valorativos tenidos en cuenta en la fórmula del método residual. La Administración cuestionó el valor en venta y valor de construcción así como los gastos de urbanización y la indemnización por afecciones no repuestas que no constaban en las actas previas y de ocupación, incluyendo la realización de unas obras para acondicionar y adaptar la parte posterior del colegio que la Administración entendía venían impuestas por el Planeamiento municipal por lo que no tenían una relación directa con la expropiación. Y si bien la sentencia hace suyo el informe pericial en relación con los valores de construcción, valores en venta y los gastos de urbanización, no razona porqué asume la conclusión a la que llega la prueba pericial.

   Finalmente, considera que la sentencia incurre en un error evidente, al afirmarse en el fallo de la sentencia que estima parcialmente el recurso cuando ninguna de las pretensiones de esta parte ha sido admitida, por lo que el recurso interpuesto por la Administración debió ser desestimado en coherencia con los razonamientos jurídicos y fácticos contenidos en la sentencia, incurriendo así en incongruencia interna.

2. El segundo motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia diversas infracciones que pueden sintetizarse en las siguientes: a) vulneración del principio general que impide el enriquecimiento injusto y la jurisprudencia que lo aplica por cuanto en el cálculo del aprovechamiento se ha aplicado el art. 28 de la Ley 6/1998 sin descontar la parte consumida de aprovechamiento. Considera que el aprovechamiento urbanístico del suelo se va reduciendo a medida que se materializa y, en este caso una gran parte de la edificabilidad de la parcela ya había sido consumida, circunstancia que debió ser tenida en cuenta por la sentencia; b) vulneración del art. 28.5 en relación con el art. 30 de la Ley 6/1998 y el principio de enriquecimiento injusto en cuanto a la aplicación como gastos de urbanización de 21 €/m2 asumiendo los considerados por el Jurado y que reproduce el perito; c) infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución al haber incurrido la sentencia impugnada en arbitrariedad en la apreciación de la prueba obrante en autos y vulneración de las reglas de la sana crítica al valorar un informe pericial incorrecto al tiempo de establecer el valor medio en venta y el valor de construcción en la aplicación del método residual estático; d) la infracción del art. 47 de la LEF que regula el premio de afección al asumir íntegramente la prueba pericial que aplica el 5% de afección tanto sobre el valor del suelo como sobre las nuevas obras a realizar tales como las obras de acondicionamiento y adaptación para el desarrollo funcional del Colegio.

Causas de inadmisibilidad.

El Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora, que actúa como parte recurrida, se opone al recurso de casación planteando, alegando, con carácter previo, dos causas de inadmisibilidad: a) en primer lugar por razón de la cuantía, por entender que esta no supera los 600.000 € previstos en el art. 86.2.b) de la LJ . La cuantía para la Administración expropiante, en su condición de parte recurrente en casación, viene determinada por la diferencia entre el justiprecio fijado por la sentencia (600.958,72 €) y la cantidad que pretende como justiprecio propuesta en su hoja de aprecio (183.083,22 €) diferencia que asciende a 417.875,50 € que no alcanza el límite legal fijado en el art. 86.2 de la LJ para acceder al recurso de casación.

El análisis de esta causa de inadmisibilidad exige empezar por aclarar que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia (26 de septiembre de 2011 ) no había entrado en vigor la modificación del art. 86.2.b) de la LJ operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (norma que entró en vigor el 31 de octubre de 2011), que elevó la cuantía a 600.000 euros, por lo que la cuantía que ha de tomarse en consideración para determinar la admisibilidad del presente recurso es la de 150.000 euros.

Es doctrina reiterada de este Tribunal (Autos de 18 de mayo y 12 de diciembre de 2001 , 11 de enero , 11 y 21 de marzo y 15 de abril de 2002 ) que en materia expropiatoria, la cuantía viene determinada por la diferencia entre el valor del bien expropiado fijado en la resolución del Jurado y el asignado al mismo por el recurrente en su hoja de aprecio o en el proceso contencioso- administrativo seguido en la instancia, en su caso, en aplicación de lo prevenido en el artículo 42.1.b), regla segunda, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, salvo en caso de estimación del recurso contencioso-administrativo, en que el justiprecio establecido en la sentencia sustituye al fijado por el Jurado como término de comparación.

Por lo que en atención a las cantidades solicitadas por la Administración en su hoja de aprecio y la cantidad fijada en la sentencia de instancia, coincidentes con las reseñadas anteriormente, la diferencia asciende a 417.875,50 € y, por lo tanto, supera el límite cuantitativo para acceder al recurso de casación que se encontraba vigente en el momento de dictarse la sentencia impugnada.

Se desestima esta causa de inadmisibilidad.

Se alega una segunda causa de inadmisibilidad, argumentando que los diferentes motivos de casación no tienen apoyo alguno y pretenden corregir la valoración de la prueba, sin que aprecie la concurrencia de los vicios tanto "in procedendo" como "in iudicando" invocados, persiguiendo tan solo dilatar el pago del justiprecio fijado.

Esta causa de inadmisión también ha de ser rechazada, pues su argumentación se sustenta en la improcedencia de las diferentes infracciones denunciadas, pero ello no puede ser apreciado "ad limine" antes de entrar a conocer sobre el fondo de las mismas, sin perjuicio de la viabilidad cuando sean analizadas.

Se desestima esta causa de inadmisibilidad.

Falta de motivación e incongruencia interna.

La queja referida a la falta de motivación e incongruencia de la sentencia se concreta en diferentes puntos que han de ser analizados de forma separada.

En primer lugar, se argumenta que la sentencia no da una respuesta a la alegación consistente en que el aprovechamiento urbanístico aplicable debería ser reducido al haberse consumido en parte, debiendo descontar la edificabilidad materializada.

La sentencia razona en su fundamento jurídico tercero las razones que le llevan a aplicar aprovechamiento urbanístico utilizado por el informe del perito judicial, coincidente con el fijado por el Jurado y descartando los aprovechamientos pretendidos por el expropiado y por la Administración expropiante. Argumentando que " Ciertamente la finca expropiada -parcialmente- no tenía aprovechamiento asignado por el PGOU, al destinarse a viario, si bien los cual se atenderá para su determinación a la media ponderada de aprovechamientos atendido el uso predominante en el Polígono fiscal en que a efectos catastrales se hallare incluida (art. 29 de la L. 6/98). Siendo ello así, no resulta aplicable el coeficiente de aprovechamiento sostenido por la GV que - tal y como resulta del documento adjuntado a su escrito de demanda, es la media del Polígono fiscal, pero no la correspondiente al "uso predominante".

De ahí que resulte más acorde al principio de justa distribución de beneficios y cargas, el coeficiente aplicado por el Jurado, sobre la base del asignado a una de las manzanas que -además de contigua- tiene asignado un uso característico y representativo de la zona ".

A la vista de esta argumentación no puede considerarse que la sentencia incurra en una falta de motivación, ni desde luego en una incongruencia interna, pues explicita las razones por las que aplica un determinado aprovechamiento urbanístico y acepta el fijado por el Jurado, corroborado, por otra parte, por el informe pericial judicial que considera fundado.

La motivación no exige, como señala la STC 25/2.012, de 27 de febrero , una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Y este el caso que nos ocupa existe un razonamiento concreto y pormenorizado de las razones que le llevan a aplicar dicho aprovechamiento.

En segundo lugar, tampoco se aprecia la existencia de denuncia la falta de motivación e incongruencia omisa en relación con los parámetros valorativos tenidos en cuenta en la fórmula del método residual, pues al explicar el contenido del informe pericial y asumir íntegramente su contenido se está proporcionando, aun por remisión a dicho informe, las razones y los cálculos en los que se basa para aplicar el método residual. El Tribunal valoró dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica y la consideró razonada y suficiente para desvirtuar la presunción de acierto del Jurado, sin que la exigencia de motivación requiera un plus de razonamiento sobre las razones por las que acepta cada uno de los valores en ella utilizados.

En tercer lugar, considera que la sentencia incurre en un error evidente al afirmarse en el fallo de la sentencia que estima parcialmente el recurso cuando ninguna de las pretensiones de la Generalitat Valenciana fue admitida. Tiene razón en este punto, pues si bien se estimó parcialmente el recurso interpuesto por el Instituto Calasancia Hijas de la Divina Pastora desestimó, sin embargo, las pretensiones planteadas por la Generalidad Valenciana, por lo su recurso debió ser desestimado. Pero este error tan solo conlleva su rectificación sin mayor trascendencia jurídica.

Se desestima este motivo.

Calculo del aprovechamiento descontando la edificabilidad consumida .

La Administración recurrente considera que se ha vulnerado el principio general que impide el enriquecimiento injusto y la jurisprudencia que lo aplica, por cuanto en el cálculo del aprovechamiento se ha aplicado el art. 28 de la Ley 6/1998 sin descontar la parte consumida de aprovechamiento. Considera que el aprovechamiento urbanístico del suelo se va reduciendo a medida que se materializa y, en este caso una gran parte de la edificabilidad de la parcela ya había sido consumida, circunstancia que debió ser tenida en cuenta por la sentencia.

El artículo 28.3 de la Ley 6/1998 establece que "en el suelo urbano consolidado por la urbanización, el valor del suelo se terminará por aplicación al aprovechamiento establecido por el planeamiento para cada terreno concreto del valor básico de repercusión en parcela recogido en las ponencias de valores catastrales...".

El aprovechamiento urbanístico cumple diferentes fines, el más obvio y principal es utilizarlo para proceder al reparto de los beneficios y cargas previsto en el Planeamiento urbanístico y su posterior ejecución, pero también sirve para una finalidad distinta: valorar el suelo expropiado, sin que se deban confundir ambos planos. De modo que el art. 28 de la Ley 6/1998 cuando establece la forma en que se ha de valorar el suelo urbano, tanto el consolidado como el no consolidado, toma en consideración el aprovechamiento urbanístico (o la edificabilidad que a estos efectos viene a ser su equivalente) multiplicado por el valor básico de repercusión. El suelo urbano, este construido o no, tiene asignado, o se le asigna, un aprovechamiento urbanístico que ha de ser aplicado cuando se expropia un terreno, con independencia de que dicha edificabilidad se halla materializado o no. Y todo ello con independencia de valorar, si la hubiera, la edificación existente sobre la parcela, pues esta construcción se indemniza con independencia del suelo y de forma autónoma (normalmente mediante el coste de reposición), con independencia de que se haya o no materializado toda la edificabilidad permitida.

Partiendo de esta premisa, no puede compartirse la argumentación de la Generalitat Valenciana en la que se pretende que, en el caso de expropiaciones parciales, la edificabilidad o aprovechamiento que se aplica a la parte expropiada ha de reducirse a razón de la ya consumida o utilizada en la parte no expropiada de la finca, pues el suelo expropiado tiene una edificabilidad con independencia de donde se materialice la misma. La tesis pretendida por la Administración recurrente llevaría al absurdo de que en el caso de que se concentre toda la edificabilidad permitida en la parte de la parcela no expropiada, lo expropiado (piénsese en el jardín de una finca) carece de aprovechamiento urbanístico a efectos de su valoración, o lo que es lo mismo el suelo urbano expropiado no tendría aprovechamiento urbanístico alguno, pues esto no es lo dispuesto en el art. 28 ni resulta razonable.

Se desestima este motivo.

Gastos de urbanización .

La entidad recurrente sostiene que los gastos de urbanización están directamente relacionados con el aprovechamiento urbanístico aplicado, de modo que si bien la Administración fijó unos gastos de urbanización de 21 €/m2 para un aprovechamiento urbanístico de 0,6109 m2/m2 si se incrementa el aprovechamiento urbanístico aplicable deberían de incrementarse proporcionalmente los gastos de urbanización, según dispone el art. 30 de la Ley 6/1998 .

El artículo 30 dispone que " del valor total determinado por aplicación al aprovechamiento correspondiente de valores de repercusión se deducirán, cuando proceda, los coste de urbanización precisa y no ejecutada, y los de financiación, gestión y, en su caso, promoción, así como los de las indemnizaciones procedentes, según las normas o determinaciones de este carácter contenidas en el planeamiento o en el proyecto de obras correspondiente o, en su defecto, los costes necesarios para que el terreno correspondiente alcance la condición de solar ...". Y es el importe de los gastos de urbanización pendientes de realizar en la manzana donde está ubicado el colegio lo que se discute en este motivo.

La premisa de que la parte la parte recurrente no es cierta, pues tales gastos de urbanización no están directa y proporcionalmente relacionados con el aprovechamiento urbanístico aplicable a una parcela. Dicho principio no se deduce de lo dispuesto en el art. 30 de la ley 671998, el cual solo dispone que del valor alcanzado -tras aplicar el aprovechamiento al valor de repercusión-, se deducirán los gastos de urbanización pendientes, pero en ningún caso se establece que los costes que implique esa urbanización hayan de ser diferentes dependiendo de la edificabilidad que se le asigne a la parcela. Tales gastos son los necesarios para concluir las obras de urbanización pendientes y para que existan los servicios urbanísticos necesarios, cualesquiera que estos sean, pero no varían en razón al mayor o menor aprovechamiento que se asigne a una parcela, al ser conceptos diferenciables.

Se desestima este motivo.

Valoración arbitraria de la prueba pericial.

Se imputa a la sentencia la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución al entender que se ha producido una valoración arbitraria de la prueba obrante en autos y la vulneración de las reglas de la sana crítica, especialmente al asumir el informe pericial que se considera incorrecto por lo que respecta al valor medio en venta y el valor de construcción en la aplicación del método residual estático.

Comenzando por el valor medio en venta, el perito aplica una media entre el valor considerado por la Administración (1.512 €/m2) y el sostenido por la propiedad (1.695,6 €/m2) obtenido la suma de 1638,98 €/m2, pero la parte recurrente considera que tales muestras no son equiparables, pues mientras que los valores testigos de la Administración se refieren a edificación abierta, los utilizados por la propiedad se corresponden con edificaciones abiertas y edificios entre medianeras, abundado más estos últimos.

Lo cierto es que el informe pericial para determinar el valor en venta del producto inmobiliario, utiliza una media los estudios y valores medios hallados por la propia Generalitat Valenciana (1.512 €/m2) el utilizado en el informe pericial aportado por la parte expropiada (1.709,34 €) y el utilizado por el Observatorio Valenciano de la Vivienda en el tercer trimestre de 2006 (1.695,60 €/m2) y tras aplicar dicha media de estos valores alcanza un valor de venta de la vivienda de 1.638,98 €/m2.

La sentencia acepta ese valor apartándose así del valor inferior propuesto por la Administración expropiante y el superior utilizado por el informe pericial aportado por la expropiada, sin que corresponda a este tribunal, fuera de los supuestos en los que se considere que el tribunal ha incurrido en una valoración arbitraria ilógica o irrazonable, realizar una valoración alternativa de la prueba. Y en el supuesto enjuiciado no se aprecia esta circunstancia, pues el valor obtenido en el informe del perito judicial intenta recoger el mayor número de muestras posibles en el mercado de viviendas de similar tipología a la expropiada -analiza un total de 190 muestras de 32 promociones diferentes-, correspondientes al uso característico de vivienda, sin que pueda descartarse este estudio como arbitrario por el hecho de que no todas las muestras sean de la modalidad de edificación abierta, máxime cuando el perito judicial en la aclaración a su informe pone de manifiesto que "los precios de venta de vivienda de edificación entre medianeras suelen ser inferiores a los de edificación abierta", por lo que, en todo caso, el valor en venta como consecuencia de haber obtenido muestras de ambas tipologías se habría visto reducido respecto del que hubiese obtenido de haber utilizado tan solo muestras de viviendas de edificación abierta, lo cual sería contrario a los intereses que la propia parte recurrente trata de defender en casación y, desde luego, no permite considerar que este valor es arbitrario por tal motivo.

Se desestima esta alegación.

Por lo que respecta a los gastos de construcción, el perito judicial utiliza el coste de ejecución material partiendo del módulo del colegio oficial de arquitecto de la Comunidad Valenciana, referido al mes de diciembre de 2006 al que le aplica diferentes coeficientes por razón del municipio, calle, altura y tipología de la edificación y finalmente al coste de ejecución material le aplica unos gastos generales (13%) de beneficio industrial del contratista (6%) y un factor corrector por la realidad del mercado.

La Norma 16 del RD 1020/1993 para determinar el valor de repercusión del suelo utiliza la siguiente fórmula: Vr = Vv/1,40 - Vc, lo cual exige dividir el valor en venta del producto inmobiliario, en €/m² construidos, por el factor 1,40, que representa los gastos y beneficios de la promoción inmobiliaria, y luego deducir del resultado el valor de la construcción en €/m².

El valor de construcción ha de incluir los conceptos descritos en el art. 12 del RD 1020/1993 en el que se dispone lo siguiente:

"1. Para valorar las construcciones se utilizará el valor de reposición, calculando su coste actual, teniendo en cuenta uso, calidad y carácter histórico-artístico, depreciándose, cuando proceda, en función de la antigüedad, estado de conservación y demás circunstancias contempladas en la norma 14 para su adecuación al mercado.

Se entenderá por coste actual el resultado de sumar al coste de ejecución, incluidos los beneficios de contrata, honorarios profesionales e importe de los tributos que gravan la construcción...".

El perito en la aclaración de su informe afirma que "en el valor de construcción no se ha tenido en cuenta el coste de honorarios profesionales y tributos por considerarlo incluido en el coeficiente de ponderación K= 1,40 que se aplica sobre el valor de construcción y del suelo para definir el valor en venta". A la vista de lo manifestado por el perito en la aclaración de su informe ha de considerarse que no incluyó dentro de los costes de construcción los honorarios profesionales y el importe de los tributos que gravan la construcción, tal y como exige el precepto transcrito. El propio perito cuantifica estos costes en la siguientes cantidades: 24,69 €/m2 para impuestos (licencias de obras e impuestos de construcciones) y en 38,40 €/m2 para honorarios técnicos. Es por ello que al valor de construcción obtenido por el perito (652,87 €/m2) habría que añadirle los costes de impuestos y honorarios técnicos de donde se obtendría un valor de construcción de 715,96 €/m2.

Se estima este motivo.

Alcance del premio de afección.

Considera el recurrente que el 5% del premio de afección no puede aplicarse sobre la partida referida a las obras de acondicionamiento y adaptación del Colegio, tras la expropiación parcial realizada, con la finalidad de permitir el desarrollo normal de su actividad.

La jurisprudencia de este Tribunal -STS, Sección 6ª de 13 de Junio del 2011 (rec. 3173/2008 )- ha sostenido que el 5% del premio de afección se calcula exclusivamente sobre el importe final del justiprecio de los bienes o derechos expropiados, careciendo del derecho del premio de afección cuando los propietarios expropiados, por la naturaleza de la expropiación, conservan el uso y disfrute de los bienes o derechos expropiados, debiéndose tener en cuenta los siguientes criterios legales de aplicación: a) el premio de afección es improcedente girarlo sobre conceptos indemnizatorios distintos del justiprecio de la cosa expropiada; b) la improcedencia gira también sobre conceptos como la indemnización de perjuicios derivados de la expropiación parcial de finca; c) los perjuicios no son susceptibles de otra cosa que de reparación, a diferencia de la compensación merecida por quien por no recibir el pago de lo que se le expropia, se ve privado de lo que no vendería a ningún precio o en todo caso, del valor intrínseco de la cosa misma; y d) el premio de afección solo cabe cuando existe una privación de propiedad en virtud de la expropiación, pero no en orden a indemnizaciones por daños y perjuicios que ésta origine.

En este caso, las obras necesarias para volver a acondicionar el colegio y permitir su funcionalidad, no les es aplicable, conforme a la jurisprudencia antes reseñada, el 5% de afección, pues se trata de perjuicios que derivan de una expropiación parcial que obligó a restructurar algunas de sus instalaciones. Ahora bien, en la partida indemnizatoria cuestionada, se incluyen no solo las nuevas obras necesarias para el desarrollo funcional del colegio sino también aparentemente se incluyen otras partidas que parecen referirse a obras e instalaciones o arbolado que existía sobre la parte expropiada a la que sí sería aplicable el 5% de afección.

Es por ello que procede estimar parcialmente este motivo.

Bases para ejecución de sentencia.

La estimación los motivos de casación antes referidos obliga, en una aplicación conjunta del art. 95.2 apartados c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , a resolver sobre este extremo en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia y en casación.

Tal y como hemos señalado, es preciso modificar el valor de construcción utilizado para calcular el valor básico de repercusión que se cuantifica en 715,96 €/m2, lo cual influye, lógicamente, en el valor de repercusión del suelo, por lo que tras las correcciones necesarias se obtiene el siguiente importe 454,74 €/m2t -1638,98/1,40-715,96) x 1,00-, cuyo importe deberá de aplicarse para hallar el justiprecio final correspondiente que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. Así mismo, deben sumarse el resto de las partidas en los mismos términos acordados en la sentencia impugnada.

Por otra parte, para aplicar el 5% del premio de afección en periodo de ejecución de sentencia debe delimitarse entre las instalaciones, obras y arbolado que existían en la finca y que han sido expropiadas, sobre las que se aplicará dicho porcentaje, y las cantidades que se corresponden con las nuevas obras necesarias para acondicionar el colegio como consecuencia de la expropiación, a las que no se aplica dicho porcentaje.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalitat Valencia contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de septiembre de 2012 , sentencia que se casa y anula en el particular referido al importe de los costes de construcción y el alcance del 5% del premio de afección, en los términos establecidos en esta sentencia.

Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Alicante de 4 de diciembre de 2008 y 29 de enero de 2009. Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia impugnada salvo en los extremos relativos al valor de construcción utilizado para calcular el valor básico de repercusión y el alcance de la partida del 5% por premio de afección, por lo que deberá fijarse un nuevo justiprecio en ejecución de sentencia atendiendo a las consideraciones contenidas en esta sentencia.

Se desestima el recurso interpuesto contra la Generalidad Valenciana contra las resoluciones del Jurado antes reseñadas.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano