ATS, 11 de Septiembre de 2014
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2014:8015A |
| Número de Recurso | 221/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 6 de agosto de 2012 , en el procedimiento nº 222/12 seguido a instancia de D. Nemesio contra BARDAJI-CAPDEVILA MANAGEMENT BARCELONA, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 25 de julio de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba la incompetencia por razón de la materia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda formulada por D. Nemesio .
Por escrito de fecha 11 de mayo de 2013 se formalizó por la Letrada Dª María Dell-Agnolo Echeguren en nombre y representación de D. Nemesio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de mayo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y defectos en la preparación del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
La cuestión suscitada se centra en determinar si la relación de las partes era laboral y, en consecuencia, si la jurisdicción social es competente para conocer de la demanda. La sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso de la empresa demandada y declara la incompetencia del orden social, al considerar que la relación no es laboral. Se basa en que el demandante era socio fundador, administrador y titular del 33,33% del capital social de la empresa codemandada ESCO 20 SLP, sin que permita establecer el carácter laboral de la relación el hecho de que, debido a su condición de socio profesional, el actor prestara servicios como arquitecto técnico en los proyectos y obras asignados a la misma, pues dicha actividad se adecúa al objeto la de sociedad profesional establecido en la Ley 2/2007, que es el ejercicio en común de una actividad profesional en la que los actos propios de la misma son ejecutados directamente bajo la razón o denominación social, siendo atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional, con la particularidad de que los socios profesionales han de ser personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional. Todos esos requisitos concurren en el presente caso en la relación existente entre el actor y ESCO, que resulta por eso ajena al ámbito laboral.
Por otra parte, en cuanto al vínculo contractual que mantenía el actor con la mercantil demandada Bardají-Capdevila Management Barcelona, SL, que se desarrolló entre el 01/08/2005 y el 30/06/2008, la sentencia señala que nada permite concluir que la relación fuera laboral porque, al margen de que el actor mantuviera paralelamente una relación societaria con los Srs. Valeriano y Virgilio a través de Renart Propmocions Barcelona, SL, que se inicia el 13/05/2004, no consta que la actividad desempeñada por el actor como arquitecto técnico en la empresa demandada se realizara en condiciones de dependencia y ajenidad, sino que actuando el demandante como profesional liberal, desarrollaba su cometido profesional con plena autonomía, presentando las correspondientes facturas gravadas con el IVA y con el correspondiente descuento del IRPF, actuando como trabajador autónomo.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina alegando dos puntos de contradicción, el primero que denomina "cuestión previa", en el que quiere insistir en la denuncia que ya realizara al impugnar el recurso de suplicación acerca del carácter extemporáneo de la consignación efectuada por la empresa de la cantidad objeto de la condena para interponer dicho recurso, y el segundo, para reiterar en su petición de que se declare el carácter laboral de la relación.
Pero como quiera que la referida cuestión previa no fue indicada al preparar el recurso -donde sólo se hace referencia a la segunda materia-, y además tampoco va acompañada de la correspondiente sentencia de contraste -pues tanto en preparación como en formalización las sentencias citadas se refieren únicamente al segundo punto contradictorio-, es claro que dicha primera cuestión debe ser rechazada.
En lo tocante al segundo punto, referido como ya se ha indicado con anterioridad a la existencia de relación laboral, se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de abril de 1994 (R. 4339/1993 ), que contempla un supuesto diferente porque el actor en ese caso era socio fundador y miembro del Consejo de Administración de la empresa desde su fundación en diciembre de 1981, al tiempo que prestaba servicios para la misma desde abril de 1984 con la categoría de director del departamento técnico, en su calidad arquitecto, constando que lo hacía "por cuenta y bajo las instrucciones de la demandada [...] percibiendo sus retribuciones a través de facturas de horarios profesionales" y últimamente mediante sueldo o salario fijo, de lo que la sentencia de comparación deduce la existencia de relación laboral, compatible con la situación de consejero y socio, al concurrir las notas de laboralidad el art. 1.1 ET .
Por lo que las sentencias comparadas no son contradictorias en el sentido exigido en el art. 219 LRJS ya que las circunstancias que concurren en cada caso son distintas, tanto más cuanto que en la sentencia de contraste consta probado que el actor prestaba servicios "por cuenta y bajo las instrucciones de la demandada como arquitecto director del departamento técnico, percibiendo sus retribuciones a través de facturas de horarios profesionales", y últimamente mediante sueldo o salario fijo, mientras que nada parecido se refleja en la sentencia recurrida, en primer lugar porque el actor era socio profesional de una sociedad del mismo tipo realizando la actividad profesional comprometida de acuerdo con la naturaleza y el objetivo propios de este tipo societario previsto en el la Ley 2/2007, sin que conste la concurrencia de dependencia ni ajenidad, como tampoco aparece nota alguna de laboralidad en su relación con la empresa codemandada Bardají-Capdevila Management Barcelona, SL, sino que, antes al contrario, el actor actuaba como profesional con plena autonomía, resultando además acreditado que mantenía paralelamente con los socios de la misma una relación societaria a través de otra empresa, Renart Promocions Barcelona, SL.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos; y además deberá hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción; señalando el apartado 4 del mismo artículo que las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 de la citada ley , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales establecidos para su preparación.
Con lo que la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger la doctrina establecida por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que, si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".
El incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable, y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable". Finalmente, hay que señalar que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina reiterada por la STC 111/2000, de 5 de mayo .
Eso es lo que ha sucedido en este caso pues, como ya se ha quedado reflejado en el fundamento anterior, el escrito de preparación indicaba una única materia de contradicción referida a la existencia de relación laboral, sin hacer referencia a la otra materia incorporada novedosamente al interponer el recurso como "cuestión previa" relativa a la consignación extemporánea de la cantidad objeto de la condena que realizara la empresa en suplicación, y sobre la cual la sentencia impugnada no se pronuncia a pesar de que fuera planteada por el actor al impugnar dicho recurso. A lo cual habría que añadir que tampoco se cita sentencia de contraste alguna para hacer valer dicha pretensión, todo lo cual determina la inadmisión del motivo, y con ello del recurso.
Las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, pues insiste en que se examine por la Sala la cuestión previa sin necesidad de contradicción cuando es doctrina reitera de esta Sala que dicha contradicción es siempre exigible salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada (STS 21/11/2000, R. 234/2000 ; 14/02/2007, R. 5229/2005 , y 30/12/2013, R. 930/2013 , fundamentalmente fj 7º, entre otras).; sin que puedan tampoco ser atendidas las manifestaciones realizadas respecto a la única materia de contradicción en las que intenta relativizar las diferencias expuestas en la precedente providencia de inadmisión y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción. Procede pues declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Dell-Agnolo Echeguren, en nombre y representación de D. Nemesio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de julio de 2013, en el recurso de suplicación número 389/13 , interpuesto por BARDAJI-CAPDEVILA MANAGEMENT BARCELONA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona de fecha 6 de agosto de 2012 , en el procedimiento nº 222/12 seguido a instancia de D. Nemesio contra BARDAJI-CAPDEVILA MANAGEMENT BARCELONA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
