STS, 10 de Octubre de 2014

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, con estimación del recurso en el que, además de impugnarse el precitado Acuerdo del Jurado, se impugnaba también, indirectamente, el Plan Especial Urbanístico del Teatro Zorrilla, declaraba la nulidad del citado Plan (aprobado definitivamente el 25 de septiembre de 2008), y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento expropiatorio y el Acuerdo del Jurado .

La fundamentación del Fallo de la Sentencia se puede sintetizar en los siguientes puntos: I) La impugnación indirecta de una norma en la que se funda el acto recurrido no es preciso que se identifique en el escrito de interposición (en este caso, se planteó por vez primera en la demanda), pues la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma, sino sólo como un motivo de impugnación del acto: el objeto procesal es el acto y no la disposición ( Ss. TS de 23 de octubre y 13 de diciembre de 2002 ); II) La Memoria del Plan Especial, sobre la base del art. 67 del DL 1/05 y 67 y 125 del PGM, afirma que es un instrumento adecuado para proceder al ajuste de la zonificación, la concreción del tipo de equipamiento y la definición de las condiciones de edificación; III) La realidad es que se ha procedido a un cambio de calificación de dicho local, pasando a calificarse como equipamiento, clave 7a, de titularidad pública y uso cultural, cuando el PGM no contempla dicho local como equipamiento, ni público ni privado, cambio que no puede realizarse por medio de este Plan Especial; IV) El precitado art. 67 del DL 1/2005 permite la elaboración de Planes Especiales para concretar la titularidad y uso de los equipamientos comunitarios, si no lo hace el planeamiento urbanístico general (apartado 1.d)), pero no para crearlos ex novo; para modificar el destino concreto de los terrenos que el planeamiento general calificaba ya como equipamientos comunitarios, manteniendo su calificación (apartado 2.d)), pero no habilita para la modificación. El art. 67.2, apartado b), permite a los Planes Especiales implantar nuevos sistemas urbanísticos de carácter general o local, o modificar los previstos en dicho planeamiento general, pero el primer requisito (que no único) es que se implanten en suelo no urbanizable o en suelo urbanizable no delimitado, supuesto que no concurre; V) No cabe la posibilidad de modificar la calificación del planeamiento general para crear o ampliar, a costa de la propiedad privada, equipamientos de carácter público como hace el Plan Especial; VI) Declara la nulidad del Plan Especial -indirectamente impugnado-, y, en aplicación del criterio mantenido en las Ss. TS de 9 de octubre de 1985 , 14 de marzo de 1986 , 19 de mayo de 1992 , 4 de marzo de 2000 , 19 de diciembre de 2003 y 11 de julio de 2007 , su nulidad acarrea la nulidad del procedimiento expropiatorio (incluida la determinación del justiprecio) por inexistencia sobrevenida de la causa que legitimaba la expropiación.

SEGUNDO .- Por la representación procesal de la Generalidad y del Ayuntamiento de Badalona se prepararon sendos recursos de casación contra la precitada Sentencia ante la Sala de Barcelona (Sección Segunda), que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, y, elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el día 16 de diciembre de 2011.

TERCERO .- Personadas las recurrentes, e inadmitido el recurso preparado por el Ayuntamiento en el antecitado Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera de 20 de diciembre de 2012 , la Generalidad formalizó escrito de interposición fundado: a) Art. 88.1.c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte" ; b) Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate" .

Y articulado en cinco motivos: tres con arreglo al art. 88.c ) y dos, conforme a su apartado d): Primero (88.1.c)) : falta de motivación de la Sentencia al no explicar las razones que le lleva a la decisión adoptada, con infracción de los arts. 120.3 y 24 CE , 218 LEC y 248.3 LOPJ ; Segundo (88.1.c)): por infracción de los arts. 218 LEC , 120.3 y 24 CE , y 209.3 y 248.3 LOPJ al incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva por no hacer referencia de clase alguna a la existencia de otro recurso contencioso-administrativo (173/09 de la Sección Tercera de la misma Sala de Barcelona) en el que la mercantil propietaria impugnaba el Plan Especial Urbanístico del Teatro Zorrilla, información que le fue puntualmente suministrada tanto por la aquí recurrente, como por el Ayuntamiento de Badalona; Tercero (88.1.c)): por infracción de los arts. 69 LJCA y 410 y 421 LEC , ya que ante la identidad de sujetos y objeto de este recurso y del 173/09, debió aplicarse la excepción de litispendencia; Cuarto ( art. 88.1.d)): infracción de los arts. 25 y 26 LJCA porque la Sentencia recurrida, no sólo anula el Acuerdo del Jurado -que era la Resolución impugnada-, sino que anula también el procedimiento expropiatorio y el Plan Especial; Quinto ( art. 8.1.d)): infracción de los arts. 33 CE , 2 de la Ley 6/98 y la jurisprudencia relativa a la relación Planes Generales-Planes Especiales, por no haber advertido la Sala de instancia que el Plan Especial no cambia la clasificación del suelo, ni define una nueva ordenación integral del territorio, imitándose a efectuar la modificación de una calificación urbanística.

CUARTO .- Admitido a trámite, se emplazó a la parte recurrida, presentando escrito de oposición al recurso, mientras que el Ayuntamiento de Badalona presentó escrito en el que ratificaba todos los motivos casacionales articulados por la Generalidad, instando la estimación de su recurso.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 7 de octubre de 2014, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- Como antecedentes fácticos documentados, cabe destacar los siguientes: 1) El Plan Especial Urbanístico del Teatro Zorrilla, formulado por iniciativa del Ayuntamiento, se aprobó definitivamente el 25 de septiembre de 2008 (publicado en el DOGC el 31 de diciembre), con el objeto de ajustar las calificaciones urbanísticas a la estructura de la propiedad en la asignación del tipo cultural al equipamiento, definir las condiciones de del equipamiento, reconociendo la volumetría edificada actual del Teatro Zorrilla y delimitar un polígono de actuación aislado a ejecutar por el sistema de expropiación, que comprendía el local sito en la planta baja izquierda de la finca propiedad de la mercantil actora, sita en el carrer del Mar nº 55, donde se ubicaba uno de los accesos al teatro (emergencias) (art. 8), califica las fincas de titularidad privada que dan frente con la tan citada calle y número, como zona de núcleo antiguo, clave 12 (ya recogida en el PGM), adscribiéndose dicho local de la planta baja, de 251 m2, al sistema de equipamientos comunitarios y dotaciones actuales (clave 7a) de titularidad pública y de tipo cultural (art. 10). Las fincas que dan frente al carrer de Sant Miquel i del Canonge Baranera, donde se ubica la mayor parte del programa funcional del Teatro, mantienen su calificación como sistema de equipamiento comunitario (clave 7a), de titularidad pública y de tipo cultural, calificación que se asigna a dicha planta baja, local izquierdo, del edificio de Carrer del Mar nº 55 (art. 11), pasando a establecer -art. 12- la edificabilidad de la zona de núcleo antiguo (clave 12) de la que forman parte el suelo destinado a usos privados. Su art. 7 ajusta las calificaciones de suelo con destino a los sistemas generales y zonas: Sistema de equipamientos comunitarios y dotaciones actuales (7a) y zona de núcleo antiguo (1 2) ; 2) En aplicación de lo dispuesto en el art. 8 del Plan, por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de enero de 2009 se inició el expediente de expropiación del local , propiedad de la mercantil recurrida, que venía utilizándose como salida de emergencia del Teatro Zorrilla (municipal) en virtud de arrendamiento por un período de diez años, suscrito entre la propiedad y el Ayuntamiento de Badalona el 30 de junio de 1998 (declarado resuelto en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona de 9 de enero de 2009 - estimatoria de la demanda de dicha propiedad- por expiración del plazo, al no haberse llegado a un acuerdo sobre el nuevo precio del alquiler, tal como se infiere del escrito de Ayuntamiento de 30 de julio de 2008) ; 3) El 6 de marzo del citado 2009, se requirió a la propiedad a la presentación de su Hoja de Aprecio, lo que verificó en escrito presentado el 26 de marzo, sobre la base de la tasación realizada por la inmobiliaria "Parellada", que, partiendo de la calificación del local como suelo urbano, de carácter comercial, fija un valor unitario de 5.900 €/m2 (que obtiene de un análisis de mercado de fincas similares de la zona que no identifica), con un valor total de 1.480.900 €. Igualmente se valoraba un piso -y el local de la planta baja derecha (408 m2 y 204 m2)- en planta, también propiedad de la aquí recurrida, y cuya expropiación se había interesado (al amparo del art. 23 LEF ) por entender que la expropiación del local hacía antieconómico su mantenimiento, y, denegado por Acuerdo de la Junta de Gobierno municipal de 3 de marzo de 2009; 4) Por Acuerdo del Alcalde de Badalona de 30 del mismo mes y año se rechaza la Hoja de aprecio de la propiedad, aprobándose la valoración efectuada por el Arquitecto Municipal que fijó el justiprecio (incluido el 5% del premio de afección) en 553.570,25 €, con un valor unitario de 1.624,04 €/m2, para la que se partió de la clasificación de suelo urbano del local, calificación urbana Clave 7a, sistema de equipamientos comunitarios y dotacionales, y, conforme al Real Decreto Legislativo 2/08 y la Orden EHA/3011/2007, le aplica el valor más alto obtenido por el método de comparación (con seis muestras que identifica, obtenidas de las pags. Web de tres inmobiliarias), frente al que resultó de aplicar el método residual estático; 5) Ante la falta de acuerdo de las partes se remitió el expediente al Jurado de Expropiación, en el que tuvo entrada el 17 de abril del mismo año, que, en Acuerdo de 5 de mayo fija el justiprecio (incluido premio de afección) en 919.807,95 €, sobre la base del Informe del Vocal Técnico. En dicho Informe consta: a) el local valorado está clasificado como suelo urbano y calificado clave 7a, mientras que la calificación del resto de la finca (que no es objeto de expropiación) es clave 12; b) la valoración aportada por la propiedad no se ajusta a la ley del suelo (no utiliza el método de comparación, no acredita transacciones u ofertas de mercado, limitándose a considerar una horquilla de valores, sin ninguna justificación); c) respecto de la valoración realizada por la expropiante, si bien aplica la Ley 8/07, el estudio de mercado utiliza algunas muestras de peor situación que no homogeneiza suficientemente, además, entiende, que no se pueden utilizar los coeficientes de minoración de uso y antigüedad; c) Aplica el art. 23.2 de la citada Ley 8/07 . En el cálculo, por el método de comparación, utiliza cuatro muestras en zonas similares, descontando de la oferta inicial un 15% en razón de la acusada recesión inmobiliaria, y, además, dado que el local tiene una proporción desfavorable (estrecho y muy profundo) y una superficie mayor que el resto de los comparados, aplica un coeficiente de homogeneización de 0,8, ó, 0,9, llegando a un valor unitario de 3.490,07 €/m2 que es el que aplica para determinación del justo precio, dado que el así obtenido (876.007,57 €) es mayor que el obtenido por el método residual estático (170.008,63 €); 5) Frente a dicho Acuerdo, la propiedad interpuso recurso contencioso- administrativo (21 de julio de 2009) que se tramitó en la Sección Segunda de la Sala de Barcelona bajo el nº de autos 379/09, en el que se dictó la Sentencia ( 13 de octubre de 2011 ) aquí recurrida; 6) Por Acuerdo del Consejero de Territorio y Sostenibilidad de la Generalidad, de 25 de junio de 2012 , se aprobó definitivamente la modificación del PGM " en el ámbito de la parcela situada en la calle del Mar, 55, para la ampliación del Teatro Zorrilla de Badalona" (DOGC de 23 de julio), en idénticos términos del Plan Especial, declarado nulo en la Sentencia de 13 de octubre de 2011 , aquí recurrida; 7) Igualmente, la propiedad, interpuso recurso contencioso-administrativo directo contra el citado Plan Especial Urbanístico Teatro Zorrilla, tramitado en la Sección Tercera de la misma Sala de Barcelona bajo el nº de autos 173/09.

SEGUNDO .- Entrando ya en el análisis de los motivos, el PRIMERO (88.1.c)), denuncia la falta de motivación -suficiente y correcta- de las razones y fundamentos legales que conducen a la decisión adoptada, con infracción de los arts. 120.3 y 24 CE , 218 LEC y 248.3 LOPJ y ello porque en el Fundamento de Derecho Segundo se dice que el Plan Especial lleva a cabo un cambio de calificación del local, que pasa a calificarse como equipamiento, Clave 7a, de titularidad pública y uso cultural, cuando el PGM no contempla dicho local como equipamiento, ni público ni privado, considerando, además, que el art. 67 del Decreto Legislativo 1/05 , no permite la creación ex novo de equipamientos comunitarios, no obstante poner de manifiesto el Ayuntamiento, en la contestación de la demanda, que el PGM calificaba de sistema de equipamientos (Clave 7a) la finca de titularidad municipal, y de zona de núcleo antiguo (Clave 12) la finca de titularidad privada y el Plan Especial, dentro de la finca de titularidad privada calificada de núcleo antiguo (Clave 12), la planta baja (local izquierdo) en el que se ubica uno de los accesos al Teatro Zorrilla, lo que hace es "adscribirlo" al sistema de equipamientos (Clave 7a), de titularidad pública y de tipo cultural. No es correcta, pues, a su juicio, la afirmación de la Sala de instancia de que el PGM no contemplaba el local como equipamiento, ni que se efectuó ex novo su calificación de sistema de equipamientos para la finca de titularidad privada, simplemente se efectúa una modificación de la calificación urbanística.

La mercantil propietaria, se opone, insistiendo en que la única finalidad del Plan Especial es suplir un contrato de arrendamiento por una expropiación, justificándola con un "cambio de calificación" cuando no es posible en razón de que el PGM no contempla dicho local como equipamiento ni público ni privado.

Con carácter genérico y por lo que se refiere a la falta de motivación de las Sentencias, ha de precisarse que, tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( SSTC 196/1988, de 24 de octubre ; 215/1998, de 11 de noviembre ; 68/2002, 21 de marzo ; 128/2002, de 3 de junio ; 119/2003, de 16 de junio ).

Y desde luego, con arreglo a esta consolidada doctrina, la Sentencia explicita extensamente -Fundamento de Derecho Segundo- las razones que le llevan a declarar la nulidad del Plan Especial (asignación ex novo de la calificación urbanística de equipamientos comunitarios y dotaciones de titularidad pública y de tipo cultural), y, con él, la del procedimiento expropiatorio que trae causa de aquél.

Una cosa es la ausencia o insuficiente de motivación y otra, bien distinta, es que la motivación no se comparta, o, incluso, que pueda ser errónea con infracción de normas jurídicas o jurisprudencia, algo que no puede articularse a través del art. 88.1.c), sino del art. 88.1.d) LJCA .

El primer motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO MOTIVO (88.1.c)), incongruencia omisiva de la Sentencia al omitir toda referencia o pronunciamiento en relación con la existencia de otro recurso contencioso-administrativo (173/09 de la Sección Tercera de la misma Sala de Barcelona), en el que la mercantil propietaria impugnaba directamente el Plan Especial Urbanístico del Teatro Zorrilla, información que le fue suministrada por el Ayuntamiento de Badalona en la contestación de la demanda, con infracción de los arts. 218 LEC , 120.3 y 24 CE , y 209.3 y 248.3 LOPJ .

Conforme con una reiterada Jurisprudencia, la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de las sentencias. Lo que exige es que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones y cuestiones formuladas por los litigantes, sin que esa obligación se extienda a los argumentos que presiden las pretensiones y cuestiones, siendo suficiente para éstos una respuesta genérica o global ( Sentencia de 31 de octubre de 2012 -recurso de casación 6299/2009 - y las en ella citadas).

La Sentencia da respuesta a las pretensiones articuladas por las partes. Es cierto que el Fundamento de Derecho Primero de la contestación del Ayuntamiento de Badalona, al identificar el objeto del recurso, refería que no podía se objeto del mismo el Plan Especial al estar impugnado directamente en el Rº 173/09 de la Sección Tercera de la misma Sala de Barcelona, sin solicitar actuación procesal de la Sala, ni plantear ninguna excepción, ni pretensión alguna efecto. No consta tampoco que se instara en el pleito más antiguo -Rº 173/09- la acumulación del Rº 379, dada su evidente conexión, con riesgo de división de la continencia de la causa.

Es claro, pues, que la mera información acerca de la existencia de un proceso cuyo objeto es el Plan Especial, indirectamente impugnado en el proceso en el que se dictó la Sentencia aquí recurrida, ayuna de otra petición, no genera obligación de ningún pronunciamiento por la Sala de instancia que, a lo sumo, lo único que podría haber hecho es reflejar, como dato fáctico, la existencia de dicho proceso, irrelevante, en todo caso, para la decisión adoptada en la medida que, como acabamos de decir e insistimos, nada se solicitó en relación con el proceso que se seguía en la Sección Tercera.

Este segundo motivo también ha de ser desestimado.

TERCER MOTIVO ( art. (88.1.c)): por infracción de los arts. 69 LJCA y 410 y 421 LEC , ya que, ante la identidad de sujetos y objeto de este recurso y del 173/09, debió aplicarse la excepción de litispendencia.

Sorprende sobremanera la articulación de este motivo, pues, sí la recurrente entendía que concurría la excepción de litispendencia como causa de inadmisibilidad, debió haberlo planteado en el escrito de contestación, introduciendo el debate en la instancia sobre el que, necesariamente, so pena de incongruencia omisiva, debería haberse pronunciado la Sentencia, sin que la Sala, salvo que hubiera hecho uso de la facultad que le otorgaba el art. 33.2 LJCA , hubiera podido abordarlo de oficio.

La recurrente lo que está planteando es una cuestión nueva en sede casacional, cauce totalmente inadecuado al que le está vedado, dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, analizar extremos no debatidos en la instancia.

Pero, además, es que este Tribunal viene declarando -Ss. de 16 de junio de 2011 (casación 765/08), 3 y 25 de abril de 2014 (casaciones 1865 y 6237/11)- que "para denunciar en casación la incorrecta interpretación y aplicación de los preceptos que regulan las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo -en este caso, el artículo 69.b/ en lo que se refiere a la litispendencia-, la vía adecuada es precisamente la del artículo 88.1.d/ de dicha Ley, que es la que corresponde para alegar la vulneración de los normas aplicables para resolver las cuestiones controvertidas, incluidas las de índole procesal relativas a los requisitos para litigar y a las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo".

En fin, conviene recordar que la litispendencia en el ámbito contencioso-administrativo tiene sus propios perfiles, así ya en Sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 (casación 4101/1995 ) se dijo que "para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada) .

Este tercer motivo tampoco puede tener favorable acogida.

CUARTO MOTIVO ( art. 88.1.d)), por infracción de los arts. 25 y 26 LJCA , en la medida que la Sentencia recurrida, no sólo anula el Acuerdo del Jurado (que era la Resolución impugnada), sino que anula también el procedimiento expropiatorio y el Plan Especial cuando sólo cabe impugnación indirecta de disposiciones generales sí el acto recurrido se dicta en aplicación de aquéllas, circunstancia esencial que no concurre, pues lo impugnado es el Acuerdo del Jurado que no supone aplicación directa del Plan.

Debe recordarse, como decíamos en nuestra reciente Sentencia de 27 de mayo de 2013 (casación 4277/10 ), que " una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre las más recientes en sentencias de 26 de octubre de 2010 ( rec. 1632/2007) de 18 de Mayo del 2011 ( rec. 2170/2007 ) en la que se ha señalado que al impugnar el Acuerdo del Jurado de Expropiación por el que se fija el justiprecio de los bienes, el expropiado puede invocar la ilegalidad de lo actuado anteriormente y, en particular, puede solicitar que se declare la nulidad de todo el procedimiento expropiatorio por ausencia o invalidez de la declaración de utilidad pública o de la declaración de necesidad de ocupación. La nulidad de la denominada "causa expropiandi" puede, así, ser esgrimida al recurrir la fijación del justiprecio por el acuerdo del Jurado, pues aquélla constituye la piedra angular de toda expropiación forzosa y, por consiguiente, ninguna fase del procedimiento expropiatorio puede sostenerse sin ella ".

En igual sentido, la Sentencia de esta Sección de 17 de diciembre de 2012 (casación 4865/11 ) aludía a la "constante jurisprudencia de esta Sala, que encuentra apoyo en el art. 126 de la Ley de Expropiación forzosa , según la cual y con ocasión de la impugnación del acuerdo de fijación del justiprecio, en cuanto pone fin a dicho procedimiento, pueden denunciarse cuantas infracciones puedan haberse producido en los actos anteriores (aunque fueran susceptibles de impugnación autónoma), incluida la impugnación indirecta de las normas de planeamiento que sirvieron de fundamento a la expropiación".

Es claro que el procedimiento expropiatorio que concluyó con el Acuerdo del Jurado de fijación del justiprecio (Resolución recurrida), tenía su causa legitimadora en el Plan Especial que adscribió el suelo del local al sistema de equipamientos comunitarios y dotaciones actuales, de titularidad pública, pasando de la zona de núcleo antiguo (clave 12) a la clave 7a, y para lo que creó un polígono de actuación aislada a ejecutar por el sistema de expropiación. Luego la posibilidad de impugnación indirecta del Plan en el proceso en el que se recurre el Acuerdo del Jurado es indiscutible en la medida que de la legalidad de ese Plan especial deriva la legalidad del procedimiento expropiatorio.

El cuarto motivo ha de ser desestimado.

QUINTO MOTIVO ( art. 8.1.d)), por infracción de los arts. 33 CE , 2 de la Ley 6/98 y la jurisprudencia. La Sentencia olvida los criterios de relación que se establecen en el ordenamiento jurídico español entre los Planes Generales y los Planes derivados Especiales, tal como viene recogido en la jurisprudencia, pues el Plan cuestionado no cambiaba la clasificación del suelo, ni definía una nueva ordenación integral del territorio, limitándose a efectuar la modificación de una calificación urbanística, modificación permitida por la Jurisprudencia, citando al efecto la STS (Sección Quinta) de 2 de junio de 2008, casación 2570/04 , así como el Fundamento de Derecho Primero de la STS (Sección Quinta) de 1 de junio de 2005 , en relación con la admisibilidad del recurso de casación cuando se aplica normativa autonómica, si los motivos de casación se fundan en la infracción de principios del ordenamiento urbanístico, recogidos en cualquier texto regulador del urbanismo, " cual son el carácter reglado del suelo urbano y la racionalidad como límite de la discrecionalidad técnica de la Administración urbanística..........." .

En definitiva, en este motivo, no obstante la cita de los referidos preceptos, meramente principales y genéricos, lo que se está denunciando es la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden a la relación existente entre Plan General y Plan Especial.

La citada Sentencia de esta Sala (Sección Quinta) de 2 de junio de 2008 (casación 2570/04 ), de la que la se transcribe su Antecedente de Hecho Tercero, que es trascripción, a su vez, de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la Sentencia de instancia -de la Sala de Málaga- impugnada en dicho recurso, y en relación con la doctrina plasmada en las Ss. TS que en ella se citan , la Generalidad entiende que ese criterio continúa presidiendo la relación entre los planes generales y los especiales en las normativas autonómicas, por lo que, a su juicio, la Sala de instancia ha infringido la doctrina jurisprudencial citada en dicha Sentencia.

La Sentencia aquí recurrida -de la Sección Segunda de la Sala de Barcelona- entiende, y esta es la causa de la declaración de nulidad del Plan, que lo "que en realidad se lleva a cabo es el cambio de calificación de dicho local (se utiliza la expresión ‹s'adscriu›), pasando a calificarse como equipamiento, clave 7a, de titularidad pública y uso cultural, cuando el PGM no contempla dicho local como equipamiento, ni público ni privado. Por tanto, además no se definen las condiciones de edificación para el resto del ámbito (el Plan se limita a reconocer la volumetría ya existente del teatro), se modifica la calificación de un terreno de propiedad privada, lo cual no es posible llevar a cabo por medio de este Plan especial ........En definitiva, si bien los Planes Especiales no necesariamente han de ser de desarrollo, en modo alguno se contempla la posibilidad de modificar la calificación del planeamiento general para crear o ampliar a costa de la propiedad privada equipamientos de carácter público, como ha hecho el Plan especial que nos ocupa ".

Nuestra Jurisprudencia, en cuanto a la relación Planes Generales-Planes Especiales, y, con referencia a la normativa estatal, puede condensarse en los siguientes apartados: a) " Las relaciones entre el Plan General y el Plan Especial impugnado no responden únicamente al principio de jerarquía normativa cuya infracción se aduce , pues si así fuera no sería posible dictar un Plan Especial sin previo Plan General o sin Plan Director Territorial ( artículos 17.3 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 76.3 y 145 del Reglamento de Planeamiento ), ni se permitiría modificar lo regulado en el Plan General ---como es el caso de los planes especiales de reforma interior con el límite del respeto a la "estructura fundamental" (artículo 83.3 del RP )"; b ) "las normas del sistema no se relacionan sólo en virtud del principio jerárquico, sino también atendiendo a la especialidad de su objeto por el concreto ámbito sobre el que inciden, lo que hace que gocen de cierta autonomía respecto a las demás normas ordenadas jerárquicamente, esta sería una vertiente horizontal"; c) " Los planes especiales , a diferencia de los demás instrumentos de planeamiento, no ordenan el territorio desde una perspectiva integral y global, sino que su punto de vista es más limitado o sesgado porque atiende a un sector concreto y determinado , ... . Esta diferencia tiene su lógica consecuencia en las relaciones con el plan general, pues si su subordinación fuera puramente jerárquica quedaría el plan especial sin ámbito propio sobre el que proyectarse, toda vez que no puede limitarse a reproducir lo ya ordenado en el plan general . Téngase en cuenta que el plan especial precisa un campo concreto de actuación en función de los valores que persiga y en de los objetivos que se haya propuesto" ; d) " ello no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. En efecto, el ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento integral en la función que le es propia, como acontece con la clasificación del suelo o la fijación de la estructura general, que constituyen determinaciones vedadas al plan especial" ( Ss.TS. de 12 abril 2012 , Casación 1411/08, de 2 de octubre de 2012 , casación 2071/09 y de 25 de junio de 2014 , casación 6307/11 , entre otras) .

En el supuesto de autos, la Sentencia de instancia aplica la legislación catalana: Decreto Legislativo 1/05 y Decreto 305/06. Concretamente, los preceptos citados por la Sentencia, y con base en los cuales extrae sus conclusiones, son el art. 67.1.2.d ), y 2.b) del Decreto Legislativo 1/05 , afirmando que si bien los Planes Especiales pueden ser autónomos, " en modo alguno se contempla la posibilidad de modificar la calificación del planeamiento general para crear o ampliar a costa de la propiedad privada equipamientos de carácter público, como ha hecho el Plan especial que nos ocupa" .

Afirmación general que no se compadece con nuestra jurisprudencia, que, incluso, fue recogida en la modificación -operada por la Ley 26/09, de 23 de diciembre, de Medidas de Cataluña 2010- del referido art. 67.2 de la Ley Catalana de Urbanismo (Decreto Legislativo 1/05), conforme al cual los planes especiales pueden modificar la calificación del suelo para " conseguir el objetivo legal que justifica su aprobación" , y este fin legal era completar el equipamiento dotacional del Teatro Zorrilla con el local que, desde junio de 1998 se venía utilizando como salida de emergencias del mismo, por lo que, desde esta perspectiva, hay que convenir con la recurrente, que la Sentencia infringe la jurisprudencia de esta Sala en orden a las relaciones Plan General-Planes Especiales, plenamente trasplantable, dada la vigente dicción del art. 67.2 (pauta interpretativa de la redacción originaria), procediendo, en consecuencia, estimar este QUINTO MOTIVO, y, con él, el recurso de casación.

TERCERO .- La estimación del recurso y, consiguiente anulación de la Sentencia de instancia obliga, en aplicación del art. 95.2, apartado d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , a resolver el recurso contencioso-administrativo en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia.

Tres eran las pretensiones que articulaba la demanda: A) Que se declare la nulidad del Plan Especial, y, con él, de todo el procedimiento expropiatorio; B) Subsidiariamente, se declare la obligación de expropiar -junto con el local- la totalidad de la planta primera del inmueble, considerando su valor, respectivamente, de 1.410.372 € y de 1.610.784 €; C) Subsidiariamente, además del precio de valoración del local, se incluya la indemnización, por demérito, del piso primero con arreglo al Informe aportado en su Hoja de aprecio.

A): Rechazada la nulidad del Plan por infracción del principio de jerarquía normativa, la actora lo ataca, también, por desviación de poder al considerar que el Plan se había elaborado "como parte de una operación coactiva para apoderarse del local a precio de saldo" , sin que la Sala comparta tal apreciación pues no puede olvidar que dicho local se venía utilizando por el Ayuntamiento en la última década (desde su acondicionamiento) como salida de emergencias del Teatro, luego esa necesidad de disponer del local como parte integrante del mismo, de forma definitiva, sin sujeción a la voluntad de su propietario, es lo que motiva el Plan Especial, instrumento legal del Ayuntamiento encaminado a satisfacer un innegable interés social.

Entrando en el análisis de las pretensiones subsidiarias: B) expropiación del piso de la planta primera, o, en su caso, C) indemnización por el demérito que a dicho piso, le supone la expropiación del local de la planta baja izquierda, hemos de partir de un dato, a nuestro juicio esencial, y es que el piso de la planta primera y los dos bajos (todos propiedad de la actora), formaban parte de una finca urbana, con comunicación interior entre sí, con fachadas a las calles del Mar nº 55, 57 y 59 del Canónigo Baranera, nº 17 y 19 y de San Miguel nº 56, con superficie registral de 1.425 m2, de la que se segregó una porción de superficie de 486 m2 para formar una finca independiente, procediéndose a la división horizontal de dicha porción, con tres departamentos susceptibles de utilización independiente, formando fincas separadas " destinadas a poder pertenecer a distintos dueños" (escritura pública de segregación y constitución de propiedad horizontal, otorgada por la mercantil actora el 17 de febrero de 1994): Departamento nº 1 : Bajo izquierda, (215 m2) que linda con el departamento nº 2, Bajo Derecha, y, en parte, con la escalera de acceso al Departamento nº 3, con entrada directa por la c/ del Mar; Departamento nº 2 : Bajo Derecha (207 m2), consta de un local comercial, lindando en parte con la escalera de acceso al Departamento nº 3; Departamento nº 3 : Piso primero (408 m2), con entrada directa y exclusiva por la c/ del Mar mediante escalera de uso privativo de dicho piso primero (folios 18 a 25 del expediente), constando " de un local de oficinas con entrada directa y exclusiva por la calle del Mar de uso privativo de dicho piso primero" (respuesta a la primera pregunta de la Perito judicial (Arquitecto), si bien, según dicho Informe, existía una segunda escalera interior con acceso desde el local izquierdo de planta baja (expropiado) que comunicaba dicho local con el de la planta primera, y que al suprimirse dicha escalera interior, entiende la Perito, se merman los usos de local de la planta primera al imposibilitar actividades comerciales.

De los datos extraídos de la referida escritura, este Tribunal infiere que la expropiación del local no hace antieconómica la conservación del piso primero, independiente de los otros departamentos, y, prueba de ello es que durante los diez años inmediatamente anteriores a la expropiación, el local constituía la salida de emergencia del Teatro, luego, expropiado el suelo del local, no va sufrir una afectación distinta el piso primero.

Respecto de la supresión de esa escalera interior que comunicaba el local expropiado con el piso primero, en contra de lo afirmado por la Perito judicial, no entendemos que merme el valor de dicho piso, independiente de los locales, como éstos entre sí y con el piso, y que, precisamente, se constituyeron en régimen de propiedad horizontal para posibilitar su utilización independiente, formando fincas separadas, destinadas a pertenecer a distintos dueños, siendo, en consecuencia, esa independencia la "ratio" de la segregación y de la constitución del régimen de propiedad horizontal.

Todo ello conduce a desestimar, no solo la pretensión de expropiación del piso, sino también la indemnización por demérito.

CUARTO .- Los razonamientos precedentes llevan a la estimación del recurso de casación -con anulación de la Sentencia recurrida-, y, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo nº 379/09 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , interpuesto contra el Acuerdo del Jurado de Expropiación-Sección de Barcelona de 29 de mayo de 2009, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas ni en este recurso de casación, ni en la instancia ( art. 139 LJCA ).

PRIMERO .- Que ESTIMAMOS el recurso de casación nº 6318/2011, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia nº 708, dictada -13 de octubre de 2011- por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que se casa y anula en los términos acordados en esta sentencia.

SEGUNDO .- Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo, deducido por "JUAN RIFA RIGOLA E HIJAS, S.A." , contra el Acuerdo del Jurado de Expropiación de Cataluña-Sección Segunda, de 29 de mayo de 2009, que fijaba el justiprecio del local de su propiedad, sito en el carrer del Mar nº 55 de Badalona, expropiado con base en el "Plan Especial Urbanístico del Teatro Zorrilla". Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano , estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico