STS, 22 de Enero de 1998

Por escrito de 24 de febrero de 1986 Don Alexander solicitó del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana la anulación de la licencia concedida a Don Gaspar para la construcción de un edificio en la CALLE000 , la paralización de las obras que se estaban realizando, la demolición de las ya ejecutadas y la apertura de un expediente para depurar las responsabilidades a que hubiere lugar y, ante el silencio de la Administración municipal, denunció la mora por escrito presentado el 2 de junio siguiente.

Contra la anterior resolución presunta se interpuso por Don Alexander , recurso contencioso Administrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con el nº 954/1986, en el que recayó sentencia de fecha 30 de abril de 1991 por la que se estimaba el recurso interpuesto se anulaban los acuerdos del Ayuntamiento demandado de 16 de diciembre de 1983 y 17 de mayo de 1985 por los que se autorizaba la construcción del edificio objeto de denuncia por el recurrente, y se condenaba al Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana a la demolición de las obras amparadas en dicha licencia, así como a la apertura del correspondiente expediente para la depuración de las responsabilidades administrativas por la comisión de infracciones urbanísticas a que haya podido dar lugar la actuación objeto de los actos administrativos anulados. Dicha resolución se basaba en los siguientes Fundamentos de Derecho:

Son objeto de conocimiento en el presente recurso, las pretensiones anulatoria y de exigencia de la observancia de la legislación urbanística, deducidas por el demandante, Don Alexander , en relación con el acto denegatorio presunto de la denuncia formulada el 25 de febrero de 1986 en ejercicio de la acción pública conferida por el artículo 235 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana -Real Decreto 1.346/1976, de 9 de abril-; la acción ejercitada se dirige contra la ejecución, en terrenos de propiedad de Don Gaspar en la CALLE000 del municipio de Abanto y Zierbana, de obras que se consideran contrarias al aprovechamiento previsto para la Zona Residencial de Tipo Medio en la normativa del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao y su Comarca; la edificación afectada fue objeto de licencia de obras otorgada por acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Abanto y Zierbana, de 16 de diciembre de 1983, disponiéndose por el mismo órgano, en la sesión de 3 de mayo de 1985, la paralización de las mismas y, en la sesión de 17 de mayo de 1985, la aprobación de las modificaciones introducidas respecto del proyecto constructivo; siendo objeto de la pretensión anulatoria los actos administrativos señalados en primero y último lugar.La representación en juicio del Ayuntamiento de Abanto y Zierbana, se opone a la demanda e interesa su desestimación, por entender inexistente la infracción urbanística denunciada, aduce, en síntesis, que, si bien el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao y su Comarca, vigente en el municipio, califica los terrenos objeto de licencia dentro de la Zona Residencial de Tipo Medio, si embargo, entiende que es posible la actuación directa en dicha zona por tratarse de suelo clasificado como urbano y que las infracciones apreciadas se ha corregido en la ejecución de la segunda fase del proyecto constructivo.

Comparece como codemandado, Don Gaspar , quien se opone a la demanda con fundamento en los motivos que, en síntesis, pueden enunciarse como: a) Inadmisión del recurso, por razón de extemporaneidad y por falta de legitimación del recurrente; b) Aplicación prevalente de la normativa reguladora de la Zona de Casco Antiguo del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao y su Comarca.

Atendiendo al orden lógico de enjuiciamiento, ha de resolverse en primer lugar sobre la pretensión de inadmisión ejercitada por la parte codemandada, ya que su eventual estimación impediría el conocimiento de la cuestión de fondo suscitada.

A este efecto, debe ser desestimada, sin necesidad de mayores razonamientos, la causa de inadmisión por extemporaneidad, que dicha parte manifiesta suscitar "ad cautelam" sin ofrecer respecto de la misma ningún fundamento fáctico, frente a lo cual, resulta del expediente administrativo que el recurrente formula la denuncia de obras ilegales ante la Corporación Municipal el 25 de febrero de 1986, cuando todavía no había transcurrido un año desde la adopción del acuerdo municipal de 3 de mayo de 1985 que dispuso la paralización de las obras en curso; lo que permite presumir que a esta última fecha las obras no se encontraban totalmente concluidas, en cuyo caso, la acción pública urbanística se ejercitó dentro del plazo conferido para ello por el artículo 235.2 de la Ley del Suelo.

Así mismo, tampoco puede acogerse la alusión a la falta de legitimación para la causa que se dirige contra el recurrente, dado que el artículo 235.1 de la Ley del Suelo instituye con el carácter de pública la acción dirigida a exigir, ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso administrativos, la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, ello comporta que se reconoce "ex lege" a todas las personas la titularidad del interés jurídicamente tutelable a través del ejercicio de dicha acción, aún cuando de la anulación o del mantenimiento de los actos recurridos no llegara a derivarse para quien recurre ninguna ventaja o perjuicio jurídico individualizable, siendo el fundamento de esta atribución "popular" de la acción, la cotitularidad por todas las personas del interés social difuso en promover la defensa y obtener la observancia de la legalidad urbanística como cauce de satisfacción del interés general en la utilización no especulativa del suelo.

Sin perjuicio, por tanto, del reconocimiento al recurrente de la titularidad de la legitimación "ad causam", y como cuestión distinta afectante, en su caso, a la pertinencia o no de la tutela judicial dispensable al ejercicio de la acción urbanística, debe resolverse, también prioritariamente, sobre la alegación de la parte codemandada en interés de que se aplique al presente caso la doctrina jurisprudencial que, con fundamento en la prescripción dispuesta por el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil, entiende no amparable el ejercicio de la acción pública urbanística cuando se incurra en abuso de derecho.

A tal efecto el codemandado ofrece, como único elemento de juicio, la conjetura de que mediante la acción pública urbanística el recurrente persigue evitar la implantación de un establecimiento de restaurante por causa de rivalidad comercial, al ser él mismo también titular, en el edificio colindante, de otro restaurante. Sin embargo, aún cuando se llegara a admitir que la actuación de denuncia urbanística viniera motivada por el deseo de evitar la implantación de una actividad comercial en competencia con la que el denunciante desarrolla en el edificio colindante, es de ver que de esta finalidad y circunstancia no podría derivarse, al menos con el carácter de apreciación manifiesta requerida por el artículo 7.2 del Código Civil, que se hayan sobrepasado los límites normales del ejercicio de la acción urbanística; y ello por ser así que el interés comercial no es ajeno al contenido de la compleja operación de mediación y supeditación de intereses patrimoniales abordada desde el ejercicio de la potestad pública de planeamiento, por lo que el mero dato de un motivo de rivalidad comercial, por si mismo, no impide que el recurrente, en el ejercicio de la acción pública urbanística, albergue la finalidad de hacer efectivo el orden urbanístico instaurado por el Plan, frente a la propia Administración y en beneficio de la legalidad.

Aún cuando el dato es admitido paladinamente por la Administración demandada, la prueba documental practicada en los autos confirma la apreciación de que los terrenos sobre los que se eleva la construcción autorizada al codemandado Don Gaspar , dimanantes del derribo de dos edificios preexistentes, reciben en el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao y su Comarca la calificación de Zona Residencial de Tipo Medio, definida en el artículo 10.01 de las Normas Urbanísticas como zona de"edificación baja, con construcciones de tipo chalet, que podrán ser además de sencillas, dobles, triples y cuádruples, con una altura máxima de tres plantas, rodeadas de vegetación...", ofreciéndose, además, en la referida Normativa del Plan los siguientes parámetros definitorios del aprovechamiento urbanístico: la parcela sobre la que se sustente la edificación habrá de alcanzar una superficie mínima de 500 metros cuadrados para la vivienda unifamiliar y el porcentaje máximo de superficie edificable será del veinte por ciento; se fija un aprovechamiento máximo de parcela de 1,5 metros cúbicos por cada metro cuadrado; las distancias mínimas de la edificación serán de 8 metros al frente de la parcela y de 5 metros a los linderos.

Aún cuando el expediente administrativo no incluye el proyecto constructivo presentado por el Sr. Gaspar , a partir de las escasas referencias consignadas en el mismo, así como de las reflejadas en las pruebas de confesión judicial y documental practicadas en el proceso jurisdiccional, resulta patente que la construcción obtenida por el Sr. Gaspar se aparta de las características urbanísticas referenciadas en el párrafo anterior, previstas en el artículo 10 de la Normativa Urbanística del Plan General, al menos, en los siguientes extremos: a) Dimensión de la parcela inferior a los 500 metros cuadrados -contestación del Sr. Gaspar a la posición tercera de la prueba de confesión judicial-: b) Aprovechamiento volumétrico superior al de 1,5 metros cúbicos por metro cuadrado -el volumen total proyectado, a tenor del informe emitido por el Arquitecto Municipal con fecha de 1 de marzo de 1983, es de 1.412,17 metros cúbicos, lo que, para un solar que se reconoce no superior a los cuatrocientos metros cuadrados, representa una ratio de 3,5 metros cúbicos por cada metro cuadrado-; c) Ocupación de parcela superior al veinte por ciento de su superficie informe emitido por el Aparejador Municipal con fecha de 25 de abril de 1985 -; d) Separación inferior a 8 metros al frente de la parcela y a 5 metros a los linderos -contestación del Sr. Gaspar a la posición cuarta de la prueba de confesión judicial.-QUINTO.- La apreciación de una manifiesta infracción de la Normativa Urbanística del Plan General Comarcal de 1964, atinente a la regulación del derecho a edificar en la zona calificada de Residencial de Tipo Medio, no queda, en modo alguno, afectada por la nueva regulación del régimen del suelo dimanante de la Ley 19/1975, de 2 de mayo y por la modificación introducida en el derecho transitorio dispuesto por ésta, mediante el Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, de adaptación de los Planes Generales de Ordenación Urbana; así, cabe que, en virtud de las nuevas disposiciones, el terreno sobre el que se asienta la edificación objeto de la denuncia urbanística, clasificado en el Plan General Comarcal de 1964 como suelo de reserva urbana, haya obtenido, por directa aplicación del artículo 2 del referido Real Decreto Ley 16/1981, la consideración de suelo urbano. Sin embargo, dicha re-"clasificación" urbanística del suelo, operada "ex lege" en el casco urbano del municipio de Abanto y Zierbana, en modo alguno afecta a la "calificación" de usos derivada de la inclusión del repetido terreno en la zona Residencial de Tipo Medio, ni, por tanto, a la asignación pormenorizada del aprovechamiento edificatorio dispuesta en el artículo 10 de la Normativa Urbanística del Plan General Comarcal que mantiene su vigencia y aplicación en la parte del suelo urbano de dicho municipio que es ahora objeto de consideración, como una de las "limitaciones especificas" impuestas por el planeamiento para el ejercicio del derecho a edificar en el suelo urbano, a las que, expresamente se refiere el artículo 83.1 de la Ley del Suelo -Texto Refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril-. La confusión conceptual entre ambos institutos de la clasificación urbanística del suelo y de la calificación del mismo a efectos de la asignación pormenorizada de usos y de la determinación del aprovechamiento edificatorio, que se aprecia en los sucesivos informes emitidos por el Arquitecto Asesor Municipal, desde el datado con fecha de 3 de febrero de 1982 hasta el rendido en la fase probatoria del proceso, con fecha de 30 de mayo de 1989, y que se traslada a la formulación del escrito de contestación a la demanda, conduce a la Administración Municipal a sostener, erróneamente, la no aplicabilidad de la Normativa Urbanística del Plan General Comarcal de 1964 y su arbitraria sustitución por un parámetro no previsto normativamente, según el cual, el aprovechamiento urbanístico a obtener mediante la nueva edificación en el terreno de autos habría de ser, en cuanto a volumen edificable, igual al que corresponda a la suma de los dos edificios derruidos.

Mediante este proceder, la Administración Municipal: a) vulnera el principio de obligatoriedad de los Planes Urbanísticos acogido en el artículo 57 de la Ley del Suelo, que impone el cumplimiento de los mismos, por igual, a la Administración y a los particulares y sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos que otorguen "reservas de dispensación" dirigidas a dispensar, en el caso concreto, el cumplimiento de la norma general obligatoria; b) produce una evidente quiebra del principio de legalidad en el otorgamiento de licencias, también acogido en el artículo 178.2 de la Ley del Suelo que, según reiteradisima jurisprudencia - por todas, ss.TS 27.5.67, 25.5.72, 24.10.74, 24.6.75, 19.6.79, 26.9.80, 18.7.84, 21.5.85..." define el carácter reglado de esta forma de intervención municipal en la actividad de los particulares, a cuyo través no se crean propiamente derechos sino que se controla la acomodación de su ejercicio a la normativa vigente, lo que hace que tal adecuación entre la actividad edificatoria y la norma urbanística constituya el presupuesto tanto de la existencia de la licencia municipal, como del mantenimiento de su lícita vigencia.

En una distinta línea de defensa, la parte codemandada postula que, atendiendo a la previsiones del Plan General Comarcal, se producen sobre el terreno objeto de la licencia constructiva impugnada una doble calificación de usos urbanísticos, por cuanto que, sin negar que, según la trama aplicada en la planimetría, dicho terreno vendría incluido en la calificación de Zona de Edificación Residencial de Tipo Medio, sin embargo, también debiera de resultar incluida en la zona calificada de "Casco Antiguo" que, según el artículo 5.01 de la Normativa Urbanística del Plan General Comarcal de 1964: "Abarca esta zona el área de las siete calles de Bilbao La Vieja del término municipal de Bilbao y el Puerto Viejo de Guecho, cuyos límites serán señalados en el correspondiente Plan General. Se incluyen también las áreas centrales de los actuales cascos correspondientes al núcleo antiguo de todos y cada uno de los términos municipales que integran la Comarca".

El planteamiento expuesto, del que habría de derivarse la aplicación de la normativa de "Casco Antiguo" en su cualidad de regulación especial, quiebra en su proyección sobre el caso de autos al ofrecerse, como ineludible requisito para su prosperabilidad, la necesidad de una previa delimitación del área central del núcleo antiguo del casco urbano sobre el que vaya a aplicarse la normativa especial, lo que no se acredita que se haya realizado respecto de la zona considerada del municipio de Abanto y Zierbana, ni por el Plan General de 1.964, ni por ningún otro instrumento de planeamiento posterior; ello sin perjuicio de que el proyecto objeto de licencia tampoco resulta acomodado a la finalidad de conservación de la planta urbana perseguida mediante la calificación de "casco antiguo", al tratarse de una operación puntual de renovación urbana en la que se sustituyen dos edificios por uno nuevo que no se corresponde con la tipología de las edificaciones existentes en la zona, en razón de sus mayores dimensiones y del vuelo de la terraza de la planta primera de la fachada, según se informa por el Arquitecto Asesor Municipal en los escritos formulados por el mismo, datados el 12 de diciembre de 1983 y el 15 de mayo de 1985.

Se sigue de lo hasta ahora razonado que los actos administrativos de otorgamiento de licencia de obras, de 16 de diciembre de 1983 y de aprobación de las modificaciones introducidas respecto del proyecto constructivo, de 17 de mayo de 1985, son disconformes a derecho por dar amparo a obras edificatorias manifiestamente constitutivas de infracción urbanística. Lo que legalmente determina -artículo

83.2 de la Ley Jurisdiccional- la estimación de la pretensión anulatoria deducida en el proceso.

En cuanto a la pretensión de condena -deducida por la parte demandante mediante la genérica referencia al contenido de la acción pública urbanística conferida por el artículo 235 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana que se ejercita en este proceso y a los efectos correspondientes de paralización y demolición de las obras ya realizadas- es de ver que el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener mediante la acción jurisdiccional la efectiva "observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas", conlleva la necesidad de que se concreten en el fallo jurisdiccional aquellas medidas cuya adopción se revela como adecuada para el pleno restablecimiento del orden jurídico infringido y, en su caso, de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal.

A cuyo efecto, debe repararse en que el acto administrativo originario que se anula ampara la realización de obras, ya ejecutadas por el beneficiario de la licencia al momento de formulación de la demanda, que han producido un sustancial aumento en el aprovechamiento volumétrico por causa de inadecuación de la superficie de la parcela y de la defectuosa situación de lo edificado respecto de los linderos de la parcela; es manifiesto, por tanto, que la intervención urbanística contemplada produce un incumplimiento de la normativa urbanística subsumible entre las actuaciones tipificadas como infracción grave por el artículo 226.2 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana -en relación con el artículo 54, apartados 2 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por el Real Decreto 2187/1978, de 23 de julio-.

Se llega con ello a la situación contemplada en el artículo 187.1 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, desarrollado en el artículo 36-2 del Reglamento de Disciplina Urbanística, por el que se dispone que, anulada la licencia, la Corporación deberá acordar, cuando proceda, la demolición de las obras realizadas en contra de la normativa urbanística aplicable, sin perjuicio de las responsabilidades que sean exigibles conforme a lo dispuesto en la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y preceptos concordantes del referido Reglamento. Siendo así que el artículo 228 de la Ley del Suelo imputa la responsabilidad urbanística exigible por la Administración a quienes aparezcan como promotor, empresario y técnico director de las obras e, igualmente, al facultativo que hubiere informado favorablemente el proyecto y a los miembros de la Corporación que hubiese votado a favor del otorgamiento de la licencia sin el informe técnico previo, o cuando éste fuera desfavorable en razón de la infracción, o cuando se hubiese hecho la advertencia de ilegalidad prevista en la legislación de régimen local.Cae por ello en el ámbito de la pretensión procesal de exigencia de que se observe la legislación urbanística, la condena a la Administración Local demandada, para que, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 187.1. "in fine" de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana proceda a resolver, en cuanto que proceda, sobre la demolición de las obras obtenidas al amparo de la licencia urbanística que se anula; y, así mismo, para que por la Alcaldía del Ayuntamiento de Abanto y Zierbana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 228.2, en relación con el artículo 226.3 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, se acuerde la incoación de procedimiento administrativo sancionador para la depuración de las responsabilidades a que haya podido dar lugar la actividad urbanística objeto de la licencia edificatoria que se anula.

No procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas, en recta aplicación de lo prevenido en el artículo 131 de la Ley jurisdiccional, al no apreciarse temeridad o mala fe en la conducta procesal de ninguna de las partes.

Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para la votación y fallo el dia 15 de enero de 1998, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada,

Las alegaciones de las partes apelantes no tienen virtualidad suficiente para oponerse con éxito a los razonamientos en que la sentencia de instancia apoya su decisión.

La existencia de un interés patrimonial propio, el de evitar la instalación próxima de un competidor, no sólo no constituye, a falta de cualquier otro elemento que así pudiera calificarlo, ejercicio abusivo de un derecho, que privase a su titular de la posibilidad de actuar la acción pública urbanística, prevista en el artículo 235 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, sino que, en realidad, constituye un interés legitimo, que concedería a quien lo alegara legitimación para impugnar los actos administrativos en que pudiera invocarse, aunque no existiera aquel tipo de acción.

El acuerdo de delimitación de suelo urbano, aprobado por el Ayuntamiento apelante el 27 de febrero de 1984, no incidió en el plan urbanístico vigente sino en cuanto a la clasificación del suelo urbano, pero no en cuanto a la asignación de usos dentro de ese tipo de suelo, para cuya determinación había que acudir al plan existente, que, para la zona en que se encuentra el edificio cuya licencia de construcción se ha impugnado en este proceso, son los que impone la sentencia apelada y que corresponden, por otra parte, con los que la propia Corporación apelante declaró aplicables al edificio en que el recurrente en la instancia tiene instalado su negocio, en un informe emitido el 9 de abril de 1984, posterior, por tanto, al acuerdo de delimitación de suelo urbano a que antes de hacía referencia.

Finalmente, la condena a la demolición de las obras ejecutadas en oposición al planeamiento urbanístico aplicable, inobjetable consecuencia de la aplicación de los artículos 187 y 226 de la Ley del Suelo, no puede combatirse por una invocación genérica a un principio de proporcionalidad en la adopción de órdenes de aquella naturaleza, reconocida por esta Sala para supuestos que nada tienen que ver con el que ahora se examina, o por la alegación de que después de dictarse la sentencia apelada ha tenido lugar la aprobación de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana en el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, que es una circunstancia sobrevenida que ha de hacerse valer en trámite de ejecución de dicha sentencia, pero que en nada afecta a su corrección.

Don Alexander apeló la sentencia de instancia únicamente en cuanto no condenaba en costas a la Administración, alegando que, a falta de esta condena, la acción pública reconocida en el artículo 235 de la Ley del Suelo perdería gran parte de su operatividad al tener que soportar los accionantes el pago de las costas del pleito a ellos imputables. Sin embargo, esta pretensión no puede prosperar, pues el criterio para la condena en costa en este supuesto, sigue siendo, como el de los restantes casos, el de la temeridad o mala fe que establece el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción, circunstancias que no se aprecian en la actuación de las partes demandadas en este proceso.

Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso, sin hacer especial declaración sobre las costas causadas, por no concurrir ninguna de las circunstancias que exige el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción para su especial imposición a alguna de las partes.Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey, y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,