STS, 6 de Julio de 1999

El 6 de mayo de 1995 se presentó por la representación procesal de Pesqueros de Altura, S. A. y Pesquera Vasco Gallega, S. A. recurso contencioso-administrativo contra resolución del Consejo de Ministros de 24 de enero de 1995 denegatoria de solicitud de indemnización por daño emergente y lucro cesante como consecuencia de la eliminación paulatina de los cupos de importación de pescados exentos de derechos arancelarios y compensatorios variables prevista en el artículo 168 del Tratado de Adhesión del Reino de España a la Unión Europea.

La resolución recurrida contiene, en síntesis, los siguientes razonamientos:

Las empresas alegan que se les ha producido en aplicación del citado artículo 168 una lesión económica cuantificada en 101.449.858 pesetas en el caso de Pesqueros de Altura, S. A. y 94.719.959 en el caso de Pesquera Vasco Gallega, S. A., importe correspondiente a los derechos aduaneros realmente satisfechos desde el 1 de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1992 por razón de importaciones de pescado provenientes de la actividad de la empresa pesquera conjunta en que participan y el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de marzo de 1993, en un caso que se planteó en términos idénticos, reconoció la responsabilidad del Estado.

Solicitan también, como lucro cesante, la indemnización de los daños por imposibilidad de completar la amortización de los buques aportados a la empresa conjunta, así como por el demérito en la posición de capital en ésta y por los gastos de exportación.

Habiéndose autorizado la adhesión al Tratado mediante Ley Orgánica 10/1985, la competencia corresponde la Consejo de Ministros.

Respecto al lucro cesante reclamado, el plazo de inicio del año de prescripción es el 1 de enero de 1986, pues la finalización del régimen de exoneración arancelaria que estableció el tratado se hizo notorio,presente y manifiesto no al final del periodo transitorio (el 31 de diciembre de 1992), sino justamente a su comienzo, pues ninguno de los pretendidos daños se produjo con posterioridad a él.

En cuanto al daño emergente, la reclamación, presentada el 4 de diciembre de 1993 lo ha sido igualmente fuera de plazo, pues el pretendido daño deriva de la aplicación del Tratado de Adhesión y del precepto que se considera causante de perjuicio, por lo que el plazo debe computarse desde la fecha de entrada en vigor de aquél.

No puede considerarse aplicable a los recurrentes el artículo 86.2 de la Ley de la Jurisdicción sobre extensión de los efectos de la sentencia de 5 de marzo de 1993, pues la inactividad de las interesadas supone que las mismas han dejado prescribir su derecho.

En el escrito de demanda se contienen, en síntesis, las siguientes consideraciones:

La ley 147/61 sobre Renovación y Protección de la Flota Pesquera trató de asegurar un nivel adecuado de suministro de pescado. Una de las medidas fue regular la inversión de capitales españoles mediante la participación en empresas conjuntas (Real Decreto 2517/76, sustituido por el Real Decreto 830/1985), con obtención de ciertos beneficios (entre ellos fijación anual de cupos de importación libres de derechos) que impulsaron a los armadores a un gran esfuerzo de inversión.

El Tratado de Adhesión de España y Portugal a la CEE y a la CECA, suscrito el 12 de julio de 1985 y publicado en el BOE el 1 de enero de 1986 ha dispuesto en su artículo 168 la eliminación paulatina por un periodo que termina en diciembre de 1992 el sistema de cupos exentos para empresas constituidas en terceros países. Pesqueros de Altura, S. A. y Pesquera Vasco Gallega, S. A., al igual que otras empresas participantes en empresas conjuntas, han sufrido daños por incumplimiento de las medidas de fomento por dos conceptos distintos: daño emergente (beneficios tributarios perdidos, por importe total, en el caso de Pesqueros de Altura, S. A., hasta 31 de diciembre de 1992 de 101.449.858 pesetas, según el documento núm. 3 presentado, y en el caso de Pesquera Vasco Gallega, S. A., 94.719.959 pesetas, cantidades a la que habrá que añadir la actualización que dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1983) y lucro cesante (imposibilidad de completar el proceso de amortización, demérito en la posición de capital en las empresas conjuntas y gastos de exportación no amortizables).

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 resolvió una reclamación interpuesta por PESCANOVA en un caso similar. La sentencia declara que los daños indemnizables están representados por la suma total de los derechos aduaneros efectivamente satisfechos desde 1 de enero de 1987 hasta 31 de diciembre de 1992 en razón de las importaciones de pescado provenientes de las empresas conjuntas participadas. La sentencia considera únicamente la pretensión de la demandante en aquel proceso sobre devolución de los derechos aduaneros. Reconocer el derecho a ser indemnizado hasta 31 de diciembre de 1992 implica que no había transcurrido hasta esta fecha el plazo de prescripción.

La jurisprudencia declara que el plazo de prescripción debe computarse en un sentido ampliatorio y favorable al interesado. La continuidad de la lesión económica impide incluso el inicio del plazo mientras subsista el daño. La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado bajo la vigencia de la Ley de 1957 que el plazo de un año no se inicia hasta el fin de la lesión económica. La progresiva supresión de los beneficios tributarios no produce una lesión instantánea, sino un daño que se va incrementando. El Tribunal Supremo señala que debe tomarse como fecha final el 31 de diciembre de 1992, y ello sólo a la hora de determinar el daño emergente. La reclamación se presentó antes de transcurrir un año desde el 31 de diciembre de 1992.

El Consejo de Estado proponía la devolución de tributos durante el último año. Pero los reclamantes no pidieron devolución de tributos, sino resarcimiento de los daños y perjuicios por lo que se está ante un caso de pervivencia o extinción de la acción de responsabilidad patrimonial.

En la jurisprudencia existen dos precedentes muy similares: sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1993 y 4 de marzo de 1993 que impiden deconstruir, a efectos de la prescripción, el haz continuado de actos dañosos.

Se solicita la nulidad del acto recurrido y que se declare el derecho de Pesqueros de Altura, S. A. a percibir 101.449.558 pesetas como suma de los derechos aduaneros realmente satisfechos desde 1 de enero de 1987 a 31 de diciembre de 1992; el importe que resulte de actualizar la citada cantidad mediante la aplicación del tipo del interés básico del Banco de España; y el lucro cesante (imposibilidad de amortización, demérito en la posición de capital y gastos de exportación), igualmente actualizado. Asimismo se solicita que se declare el derecho de Pesquera Vasco Gallega, S. A. a percibir 94.719.959 pesetas comosuma de los derechos aduaneros realmente satisfechos desde 1 de enero de 1987 a 31 de diciembre de 1992; el importe que resulte de actualizar la citada cantidad mediante la aplicación del tipo del interés básico del Banco de España; y el lucro cesante (imposibilidad de amortización, demérito en la posición de capital y gastos de exportación), igualmente actualizado.

En la contestación a la demanda el abogado del Estado formula, en síntesis, las siguientes consideraciones:

La reclamación ha sido presentada fuera del plazo de un año a partir del hecho o acto que motivó la reclamación (artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas), pues a partir de 1 de enero de 1986 se inició la eliminación paulatina del sistema de cupos y a partir de esa fecha los recurrentes tuvieron que empezar a hacer frente a los derechos arancelarios.

Si ello resulta claro en cuanto al reclamado daño emergente, no menos claro resulta en cuanto se trate de lucro cesante.

No es aplicable la doctrina sobre los daños continuados, pues éstos son cuantificables en cada importación. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 no se refiere a esta cuestión.

De no estimarse la prescripción, faltaría el requisito exigido para que haya responsabilidad legislativa por el artículo 193.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (que el acto legislativo lo establezca y concrete en sus términos).

Solicita la desestimación del recurso.

Entre otras pruebas, se práctico pericial. Entre otros aspectos, en el dictamen emitido constan los siguientes extremos:

Daño emergente desde el 1 de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1992. Pesquera Vasco Gallega, S. A.: aranceles pagados en exceso: 6.595.000 pesetas. Pesqueros de Altura, S. A.: aranceles pagados en exceso: 3.266.000 pesetas (sin actualización de intereses).

Lucro cesante. Aranceles pagados en exceso desde 1993 a 1997. Pesquera Vasco Gallega, S. A.:

48.175.000 pesetas. Pesqueros de Altura, S. A.: 3.266.000 pesetas. Pérdida de posición patrimonial: Pesquera Vasco Gallega, S. A. 290.370.000 pesetas. Pesqueros de Altura, S. A.: 153.576.000 pesetas.

En cuanto a este último concepto se advierte por los peritos que no se ha puesto de manifiesto ningún asunto significativo que permita considerar que las premisas y estimaciones formuladas por la dirección de las sociedades son coherentes con la documentación aportada en relación con las mismas y que dichas premisas responden a las mejores estimaciones razonablemente fundadas. No obstante, dado que la responsabilidad de los peritos no puede incluir la predicción de hechos futuros no asumen ninguna responsabilidad no pueden expresar una opinión formal sobre esas premisas y estimaciones utilizadas en sus cálculos.

En el escrito de conclusiones presentado por la parte actora se contienen, en síntesis, las siguientes alegaciones:

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1997 y en un caso idéntico al actual se rechazó la excepción de prescripción.

El abogado del Estado invoca el artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, pero debe tenerse en cuenta lo resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993.

En cuanto a la cuantía de la indemnización, respecto del daño emergente el perito judicial ha calculado con documentos más que suficientes el importe de los derechos aduaneros satisfechos en exceso, que ascienden, sin intereses, a 54.770.000 pesetas (Pesquera Vasco Gallega, S. A.) y 3.266.000 pesetas (Pesqueros de Altura, S. A.).

El perito designado por la suerte dice haber actuado como una simple hoja de cálculo, por lo que es menester, de conformidad con el artículo 630 Ley de Enjuiciamiento Civil, la práctica de un segundo peritaje cuando éste ha resultado insuficiente.Solicita que se reconozca el derecho de las recurrentes a una indemnización por daño emergente en la cuantía fijada en el dictamen del perito judicial y por lucro cesante en la cuantía fijada por el perito designado para mejor proveer.

En el escrito de conclusiones del abogado del Estado se dan por reproducidas las alegaciones del escrito de demanda.

Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 1 de julio de 1999, en que tuvo lugar.

El recurso contencioso-administrativo que resolvemos se interpone por la representación procesal de Pesqueros de Altura, S. A. y Pesquera Vasco Gallega, S. A. contra la resolución del Consejo de Ministros de 24 de enero de 1995 denegatoria de solicitud de indemnización por daño emergente y lucro cesante como consecuencia de la eliminación paulatina de los cupos de importación de pescados exentos de derechos arancelarios y compensatorios variables prevista en el artículo 168 del Tratado de Adhesión del Reino de España a la Unión Europea.

El acuerdo impugnado funda su decisión denegatoria en que por las empresas se reclama una lesión económica producida en aplicación del artículo 168 del Tratado de Adhesión correspondiente a los derechos aduaneros realmente satisfechos desde 1 de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1992 por razón de importaciones de pescado provenientes de la actividad de la empresa pesquera conjunta en que participan y también, como lucro cesante, la indemnización de los daños por imposibilidad de completar la amortización de los buques aportados a la empresa conjunta, así como por el demérito en la posición de capital en ésta y por los gastos de exportación. Partiendo de esta premisa se concluye que, respecto al lucro cesante reclamado, el plazo de inicio del año de prescripción es el 1 de enero de 1986, pues la finalización del régimen de exoneración arancelaria que estableció el tratado se hizo notorio, presente y manifiesto no al final del periodo transitorio (el 31 de diciembre de 1992), y, en cuanto al daño emergente, la reclamación, presentada el 4 de diciembre de 1993 lo ha sido igualmente fuera de plazo, pues el pretendido daño deriva de la aplicación del Tratado de Adhesión y del precepto que se considera causante de perjuicio.

La cuestión relativa a la prescripción de la acción de responsabilidad ejercitada ha sido resuelta, en un caso que guarda gran similitud con el aquí examinado, por la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1997, dictada en el recurso número 670/1994, cuya línea de decisión, que, en aras del principio de unidad de doctrina, debemos aplicar y recogemos a continuación, conduce a la apreciación de que la reclamación administrativa fue presentada dentro del plazo de un año que exige el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Decíamos en aquella sentencia que el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, establece que la reclamación debe presentarse en el plazo de un año contado desde que se haya producido el hecho o el acto que motive la indemnización o desde que se hubiere manifestado su efecto lesivo. Con precedentes en el artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 122.2 de la Ley de Expropiación Forzosa, el derecho a reclamar caduca al año del hecho que motive la indemnización, aunque en este caso hay que considerar que se trata de un plazo de prescripción, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado han establecido unánimemente que el plazo para instar la responsabilidad objetiva de la Administración lo es de prescripción y no de caducidad. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala Tercera de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987, 4 de julio de 1990) el principio general de la «actio nata» significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989.

Considerábamos en aquella sentencia que los daños allí reclamados en relación igualmente con la eliminación de cupos de importación de pescados exentos de derechos arancelarios y compensatorios variables se derivan de un hecho no estático sino evolutivo y al existir unos perjuicios, éstos se producen sin solución de continuidad y durante todo el tiempo de duración, pues se reclamaban daños relacionados con las tareas de prospección, aportación de fondos a las estructuras de capital y los costos devenidos inútiles a cargo de la sociedad entonces reclamante. Concluíamos que no le era exigible al recurrente queinterpusiese la acción de resarcimiento mientras los perjuicios se seguían produciendo sin conocer el alcance total de los mismos y a sabiendas de que el hecho que los motiva no se extinguía, pues cuando el daño es duradero y de tracto sucesivo, el perjudicado ha de esperar a que se finalice el efecto lesivo sin que antes comience a computarse el plazo para reclamar unos daños que todavía no se habían acabado de producir y por ello, en coherencia con la jurisprudencia de la Sala (sentencias de 5 de febrero de 1980, 3 de febrero, 29 de abril de 1986, 10 de febrero, 8 de junio de 1989 y 7 de febrero de 1997), en un sentido ampliatorio y favorable para el actor el inicio del cómputo de prescripción, no podía iniciarse el controvertido cómputo del plazo del año en el momento de entrada en vigor del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Económica Europea (1 de enero de 1986), sino el 1 de enero de 1993.

Estas consideraciones son básicamente aplicables al supuesto enjuiciado, en el que una parte de los perjuicios reclamados por lucro cesante guardan sustancial similitud con los que fueron objeto de consideración en dicha sentencia, y otros, por daño emergente, se encuentran también en una situación duradera y de tracto sucesivo que no permite estimar que se han acabado de producir hasta la extinción del plazo de cómputo de los derechos arancelarios satisfechos en exceso.

Desechada la prescripción de la acción ejercitada, es menester entrar en el examen de la cuestión de fondo. A su vez, ello exige que examinemos en primer término la reclamación por daño emergente, la cual ha sido resuelta por esta Sala en casos idénticos al actual a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1993, cuyos razonamientos, en obsequio al principio de unidad de doctrina, debemos reproducir aquí sintéticamente, por resultar aplicables al caso enjuiciado.

Decíamos en la sentencia que nos sirve de precedente que el problema fundamental y primario que habíamos de resolver es el relativo a la concreta determinación de la procedencia o, en su caso, improcedencia de la indemnización pretendida, frente a la afirmación de que la sociedad armadora recurrente carecía de un verdadero derecho adquirido para mantener incólumes sus importaciones exentas, pues se fijaban anualmente los correspondientes cupos y el Acta de Adhesión prevé «una reducción progresiva de los contingentes de importación exentos durante siete años que guarda un principio de congruencia con la fijación de los contingentes exentos a que se refiere el Real Decreto 830/1985», ello aparte de que además suscitó el tema de la prescripción de las exenciones tributarias. Para dirimir la expuesta problemática traíamos a colación, en congruencia con las propias invocaciones de la parte demandante, tanto el artículo 106 de la Constitución que estatuye en término de generalidad la responsabilidad de los poderes públicos por la lesión que sufran los particulares por causa de la actividad de aquéllos, como los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que concreta el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y 2.b) de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción, el cual, aunque consigna que no corresponderán a la jurisdicción contencioso-administrativa las cuestiones que afecten a las relaciones internacionales... se advierte, empero, «sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

La objetiva contemplación de los hechos, seguíamos diciendo en aquella sentencia, acredita la bondad de la pretensión deducida en el proceso, en cuanto se insta la indemnización, no ya en su particular cuantificación sobre la cual volveremos más adelante, pues bien se considere la eliminación de los cupos exentos del pago de derechos arancelarios y compensatorios variables, como resultado de las relaciones internacionales, desarrolladas por el Gobierno (en armonía con lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución que le encomienda la dirección de la política exterior), al haberse alcanzado el acuerdo con la CEE mediante la suscripción del Tratado de Adhesión, en cuya virtud se cedió soberanía en materia de pesca, o incluso y más propiamente como consecuencia de las determinaciones de Poder legislativo, en cuanto las Cortes concedieron la autorización para la prestación del consentimiento del Estado, a medio de la LO 10/1985, de 2 agosto, es lo cierto que la sociedad actora, en desarrollo y ejecución de la indudable acción de fomento programada por el Gobierno de la Nación y materializada, entre otras disposiciones en el Decreto 8-10-1976 y Real Decreto de 30 de abril de 1985 contribuyeron a la creación de empresas pesqueras conjuntas y efectuó fuertes inversiones para su constitución, sujeta desde luego a la previa autorización administrativa, en ponderación de los concretos beneficios que se reconocían a los armadores españoles, como eran créditos a la exportación de buques de pesca en explotación (los cuales debían reunir los requisitos establecidos), cobertura de los riesgos de inversiones y sobre todo la importación de pescado con exención del pago de derechos arancelarios y compensatorios variables, no siendo ocioso advertir, además, que la actividad gubernamental estaba inspirada por poderosas y variadas razones derivadas de las dificultades de la flota pesquera española para encontrar caladeros, una vez extendidas las aguas territoriales de los distintos países, y de la necesidad de abastecer el mercado interior, conservar losempleos de los pescadores, mantener la actividad de nuestros astilleros, etc. y si esto es así, si los particulares acomodaron su actividad a la política de fomento plasmada en las Disposiciones más arriba reseñadas y si el propio Gobierno español, con las necesarias autorizaciones, promovió y dio lugar al Tratado de Adhesión suscrito por el Reino de España, en el que resultaron eliminados, aunque fuera progresivamente, los cupos exentos de arancel, que, según parece, era el mayor beneficio para las empresas pesqueras españolas, es visto como y cual anticipábamos al inicio de esta motivación, deviene procedente la indemnización cuestionada, habida cuenta, en primer lugar, la existencia de derechos o al menos intereses patrimoniales legítimos, cuyo sacrificio particular se impuso, sin que las respectivas sociedades tengan el deber jurídico de soportarlo, y además porque concurren cuantos requisitos exige nuestro ordenamiento para dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es daño, no causado por fuerza mayor, efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que es consecuencia directa, (nexo causal), de los concretos actos que se aducen y que hemos examinado como determinantes de la lesión patrimonial, no debiéndose olvidar tampoco que el Real Decreto 830/1985 fue publicado y entró en vigor el día 6 de junio de 1985, en tanto que el Tratado fue suscrito pocos días después, el 12 de iguales mes y año.

Examinábamos a continuación la alegación de que resulta improcedente la indemnización solicitada en razón de que la sociedad actora carecía de un derecho adquirido para mantener incólumes sus importaciones exentas, y afirmábamos que eran intranscendentes para alcanzar la desestimación postulada, por cuanto, aunque diéramos por supuesta hipotéticamente la inexistencia de un auténtico y plenamente configurado derecho adquirido por la anual fijación de los cupos exentos, la realidad es que el Gobierno desarrolló una muy concreta acción de fomento para la constitución de empresas pesqueras conjuntas, con los fines analizados con anterioridad, reconociendo a cambio unos particulares beneficios, representativos de intereses patrimoniales legítimos, y si éstos se interrumpen o disminuyen, cual ha sucedido, por la voluntad de los órganos competentes del Estado, en modo alguno cabe negar el subsiguiente derecho a la indemnización correspondiente, la cual además estaría incluso avalada, tanto por los principios de la buena fe que debe inspirar la relación de la Administración con los particulares y de la seguridad jurídica, como por el equilibrio de prestaciones que debe existir entre una y otros en el desarrollo de relaciones, como las que contemplamos, preestablecidas y con finalidad determinada, aunque, en otro orden de ideas, parece que también puede afirmarse la existencia, no de meras expectativas, sino de verdaderos derechos adquiridos para alcanzar los beneficios establecidos, pues los cupos exentos, aunque se fijen anualmente por la Dirección General de Ordenación Pesquera, han de señalarse atendiendo al «... pescado capturado por los buques nacionales aportados o vendidos por empresas pesqueras españolas a las conjuntas que hayan constituido» [artículos 3.c) del Decreto 2517/1976 y del Real 830/1985], lo cual quiere decir en realidad, que las aludidas empresas españolas eran portadoras no ya sólo como decíamos de intereses patrimoniales legítimos, sino también de un derecho, en cuanto lo tienen acreditado para disfrutar del correspondiente cupo, sea en mayor o menor medida, con interdicción, desde luego, de toda arbitrariedad y aunque haya de fijarse preceptivamente todos los años, sin olvidar que la entidad demandante no ejercita una pretensión de reconocimiento de un derecho adquirido, sino una pretensión indemnizatoria por lesión producida con ocasión de la adopción de actos emanados del poder legislativo o de medidas no fiscalizables en vía contencioso-administrativa. Examinábamos también la alegación en la contestación a la demanda en derredor de la vigencia limitada a cinco años a las exenciones tributarias, que considerábamos falta de fundamento, toda vez que ni en el proceso se pide, como decíamos, la restitución, por tener derecho adquirido a ello, de unas exenciones tributarias, ni estamos en presencia de puras relaciones de la misma naturaleza, en las que podría desplegar sus efectos la prescripción, sino que se trata, en el caso cuestionado, de relaciones jurídico-administrativas, derivadas de una política de fomento, de carácter dinámico y de naturaleza y contenido distintos, en las que no cabe la aplicación de la aducida prescripción, máxime cuando y como se reconoce expresamente, los cupos exentos son fijados anualmente.

La solución estimatoria perfilada en la sentencia que invocamos como precedente, cifrada en la procedencia de acceder, en exclusiva, a la indemnización de los daños y perjuicios causados, cuya cuantía precisaremos después, se veía entonces refrendada por el «informe técnico sobre la reclamación de indemnizaciones por parte de las empresas pesqueras conjuntas», emitido por el Subdirector General de Ordenación Económico-Pesquera el 29 de enero de 1988, al que prestó su conformidad el Director General, pues sobre reputarse, en el mismo, que «el beneficio básico que reciben las empresas pesqueras conjuntas consiste en la exención del pago de derechos aduaneros para el pescado capturado por los buques nacionales aportados o vendidos a aquéllas por parte del socio español, dentro de los límites o cupos fijados por la Dirección General de Ordenación Pesquera», se destaca también que «el Acta de Adhesión elimina en siete años, de forma progresiva, estos beneficios», poniéndose por ello «en peligro la continuidad operativa de varias Empresas Pesqueras Conjuntas, al eliminar la base de su rentabilidad, constituida por la preferencia de tratamiento arancelario que hacía competir con ventaja con otras importaciones», para finalmente indicar que en «el cálculo de la indemnización se cometen errores sustanciales que es necesariorectificar» y proponer, para el hipotético caso de que los recursos presentados prosperasen, «el mecanismo de cálculo y aplicación de la indemnización», de cuyo contenido cabe inferir, habida cuenta, la calificación que se hace de beneficio básico para los cupos exentos, el expreso reconocimiento de la eliminación progresiva de los mismos, que supone daño efectivo, el peligro que conlleva tal eliminación para la continuidad de varias empresas pesqueras conjuntas y la proposición concreta del mecanismo indemnizatorio, que el expresado órgano directivo, aun reservando la resolución para quien correspondía, entendía procedente la reclamación entablada.

La conclusión obtenida en la sentencia que invocamos, en orden a la procedencia de reconocer la indemnización solicitada como consecuencia de la lesión patrimonial sufrida por la adopción de concretas resoluciones estatales, hace y hace ahora necesario determinar el quantum indemnizatorio, en ponderación de los daños y perjuicios sufridos por la sociedad actora en virtud de la suscripción por España del Tratado de Adhesión a la CEE. Teniendo siempre presente el ámbito, tanto de la petición formulada en la vía administrativa, como de la pretensión actualizada en el proceso, porque una y otra predeterminan ciertamente el contenido de la decisión jurisdiccional final y como las sociedades reclamantes instaron el abono de los derechos arancelarios satisfechos y de cuya exención no se beneficiaron, por mor de lo establecido en el Acta de Adhesión a la CEE, actualizados hasta la fecha de su efectivo pago, como ya resolvíamos en aquella sentencia, estimamos que la determinación cuantitativa de los derechos indemnizables, en contemplación desde luego, repetimos, de lo peticionado por la parte actora, ha de obtenerse mediante la aplicación, del «mecanismo» propuesto en el informe antes aludido en fundamento jurídico anterior, ya que el cupo anual representaba el «límite superior del beneficio concedido, pero no el auténtico», el cual cabalmente deriva de los «despachos aduaneros realmente efectuados, que pueden o no alcanzar aquel límite» .Por ello, por lo que los daños indemnizables estarán representados por la suma total de los derechos aduaneros efectivamente satisfechos desde 1 de enero de 1987 hasta 31 de diciembre de 1992, en razón de las importaciones de pescado provenientes de la actividad de las empresas pesqueras conjuntas en las que participa la sociedad actora, fuera del contingente del derecho nulo, si lo hubiere, tomando siempre y en todo caso como referencia el cupo exento reconocido a aquellas empresas en 1986, esto es, que dentro del mismo hubieran tenido cabida las importaciones de los expresados derechos aduaneros, y hacemos notar que referimos en exclusiva la indemnización a los seis años siguientes al mencionado, porque entendemos que con la restitución de los aludidos derechos aduaneros abonados, quedan enjugados los daños y perjuicios causados como consecuencia de la supresión paulatina del cupo exento reconocido, toda vez que en el propio artículo 168 del Acta de Adhesión, causa próxima e inmediata de la responsabilidad patrimonial que reconocemos, se contempla aquel mismo período para la progresiva disminución de las cantidades globales autorizadas con derecho nulo, sin duda por entender que con ello quedaban compensados, en cierta manera, los perjuicios causados a los especiales intereses patrimoniales reconocidos con anterioridad por el Reino de España y que se eliminan, compensación a todas luces insuficiente, cual se razona muy pormenorizadamente en el dictamen pericial evacuado en el proceso, siquiera debamos afirmar también la manifiesta improcedencia de perpetuar para el futuro de modo indefinido, la exención temporal que en esta resolución patrocinamos en compensación del particular sacrificio impuesto. Los totales derechos aduaneros en su día satisfechos y cuya restitución estableceremos, han de ser, como se pide, efectivamente actualizados hasta la fecha de su abono, para que la indemnización se corresponda con el daño irrogado, efectuando la actualización al tipo de interés básico del Banco de España en cada momento aplicable, teniendo en consideración la fecha de pago de los respectivos derechos aduaneros y el momento en que efectivamente se restituyan.

Junto con la reclamación por daño emergente, que acabamos de examinar, la partes recurrentes solicitan también que la responsabilidad patrimonial de la Administración se extienda al lucro cesante, integrado por las partidas relativas a la imposibilidad de completar la amortización de los buques aportados a las sociedades conjuntas, el demérito en la posición de capital en las empresas participadas a partir del anuncio de supresión de los beneficios arancelarios y gastos de exportación devenidos inútiles.

Tal aspecto de la reclamación por lucro cesante ha sido examinado y desestimado, en un supuesto muy similar, en la sentencia, ya citada de 12 de mayo de 1997, dictada en el recurso número 670/1994, a cuya doctrina debemos igualmente estar.

En dicha sentencia consideramos que en el caso que examinábamos y frente al criterio de la precedente sentencia de 5 de marzo de 1993, la pretensión instada, consistente en la indemnización derivada de lucro cesante por eliminación de dichos cupos de importación de pescado, exento de derechos arancelarios y compensatorios variables, implica la formulación de una reclamación pro futuro, sin límite temporal, respecto de la que ya se pronuncia explícitamente la citada sentencia de 5 de marzo de 1993 en el fundamento jurídico sexto al indicar: «La manifiesta improcedencia de perpetuar para el futuro de modo indefinido la exención temporal que en esta resolución patrocinamos en compensación del particularsacrificio impuesto», por lo que resulta rechazable en la medida en que no se garantizó a la empresa recurrente una cuantía respecto al cupo y no existió un derecho adquirido a conservar tal cuantía exenta de importación y ello conduce a la consideración que no existió un lucro cesante que pueda ser caracterizado como un perjuicio o lesión antijurídico que el sujeto que la sufra no tenga el deber jurídico de soportar, pues no existe lesión efectiva cuando se perjudican unas meras expectativas que no son derechos adquiridos. Del concepto de lucro cesante como determinante de responsabilidad administrativa se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así en sentencia de 15 de octubre de 1986) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes.

El dictamen pericial practicado computa la existencia de un lucro cesante por determinados importes, pero los peritos advierten, en relación con este concepto específico, que no se ha puesto de manifiesto ningún asunto significativo que permita considerar que las premisas y estimaciones formuladas por la dirección de las sociedades son coherentes con la documentación aportada en relación con las mismas y que dichas premisas responden a las mejores estimaciones razonablemente fundadas y hacen la salvedad de que, dado que la responsabilidad de los peritos no puede incluir la predicción de hechos futuros no asumen ninguna responsabilidad no pueden expresar una opinión formal sobre esas premisas y estimaciones utilizadas en sus cálculos.

De esta forma, como ocurría en el supuesto contemplado en la sentencia que nos sirve de precedente, el dictamen ofrecido pone de manifiesto unas valoraciones posibles, pero cuya efectividad no ha quedado demostrada. Falta, en el caso examinado, un razonable juicio de probabilidad, que se enmarca en una reserva sobre la imposibilidad de predecir acontecimientos futuros y sobre no imposible existencia de otros criterios más acertados de valoración, como expresamente se consigna en el dictamen practicado.

La parte demandante alega que los peritos designados por insaculación dicen haber actuado como una simple hoja de cálculo, por lo que es menester, de conformidad con el artículo 630 Ley de Enjuiciamiento Civil, la práctica de un segundo peritaje cuando éste ha resultado insuficiente. Sin embargo, la Sala observa que los peritos no han hecho dejación de su función informativa, sino que manifiestan expresamente, por una parte, que ningún asunto significativo que permita considerar que las premisas y estimaciones formuladas por la dirección de las sociedades son coherentes con la documentación aportada en relación con las mismas y que dichas premisas responden a las mejores estimaciones razonablemente fundadas; y, por otra, que la responsabilidad de los peritos no puede incluir la predicción de hechos futuros. De ello cabe inferir racionalmente que los elementos probatorios que razonablemente han podido y debido aportar las sociedades interesadas para permitir acreditar la efectividad del perjuicio que dicen producido por el concepto de lucro cesante no han permitido a los peritos sentar una conclusión afirmativa sobre este punto, y, por ende, no debe confundirse la insuficiencia de los datos justificativos del perjuicio con la insuficiencia del dictamen que los examina.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989) falta una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener. La indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, lo que se acredita por la variabilidad cuantificadora y el distinto ámbito temporal previsible, que se contiene en los diversos dictámenes periciales.

Corolario obligado de la exposición anterior, es la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, con la subsiguiente declaración anulatoria del acto recurrido, por resultar disconforme con el ordenamiento. En cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio, a tenor del dictamen pericial practicado, debemos acoger como cantidades que deben ser objeto de indemnización las siguientes: por daño emergente desde el 1 de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1992 sufrido por Pesquera Vasco Gallega, S. A. por el concepto de aranceles pagados en exceso:

6.595.000 pesetas. Por daño emergente desde el 1 de enero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1992 sufrido por Pesqueros de Altura, S. A. en concepto de aranceles pagados en exceso: 3.266.000 pesetas. Estas cantidades serán actualizadas desde la fecha del pago de los derechos aduaneros hasta la efectiva fecha de su abono, aplicando el tipo de interés básico del Banco de España en cada momento vigente y teniendo en consideración la fecha de pago de los respectivos derechos aduaneros y el momento en que los mismos efectivamente se restituyan.DECIMOCUARTO.- De conformidad con el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción derogada, aplicable al presente proceso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria novena de la vigente, no se aprecian circunstancias determinantes de la condena en costas.