STS 336/2007, 18 de Abril de 2007

A través de la interceptación y escucha, entre otros, del teléfono móvil nº 919/40.21.24, usado por el referido, pudo comprobarse que con el mismo colaboraba, entre otras personas a las que tampoco afecta este procedimiento, Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien durante el curso de la investigación utilizaba el teléfono móvil nº NUM000 .

De las conversaciones mantenidas entre sí y con otras personas por los nombrados, llegó a conocimiento de los funcionarios investigadores la inminencia del transporte de una importante cantidad de droga desde Málaga hasta Benavente (Zamora); traslado que se produjo en la tarde-noche del 3 de febrero de 1998 desde Torremolinos y que coordinaba el referido David, quien buscó la colaboración de otras personas que llevaran la sustancia y que cubrieran la vigilancia de la totalidad del trayecto hasta su destino. Así, la droga fue introducida en el maletero del vehículo de la marca Ford Galaxy con matrícula YI-....-YD, propiedad de Carlos y conducido por Victor Manuel, con el que igualmente iba Gema, a los que no afecta este procedimiento; un segundo vehículo era el Renault Clio con matrícula ZE-....-ZW, conducido por el mencionado Carlos, quien lo había alquilado el mismo día 3 de febrero de 1998 en el aeropuerto de Málaga; un tercer vehículo era el Seat Ibiza de color blanco con matrícula FE-....-FV, conducido por Pedro Antonio

, quien iba acompañado de Carlos María, a quienes tampoco afecta este procedimiento, cuyo turismo había sido alquilado el 28 de enero de 1998 en Fuengirola; un cuarto vehículo era el BMW con matrícula PU-....-PH, que conducía el mencionado David ; y un quinto vehículo era el también Seat Ibiza de color azul con matrícula ZE-....-ZT, conducido precisamente por Emilio, quien iba acompañado en un principio por Carlos Alberto, al que no afecta este procedimiento, cuyo turismo había sido alquilado el 21 de enero de 1998 en Torremolinos por David .

Durante toda la madrugada del 4 de febrero de 1998 la caravana formada por el vehículo Ford Galaxy, a quien daba cobertura de vigilancia el resto de los vehículos, siendo el Seat Ibiza de color azul conducido por el Sr. Emilio el que la mayor parte del recorrido iba en la delantera, condujo la droga que llevaba hasta Benavente, hasta que sobre las 9,45 del mencionado día fueron detenidos sus ocupantes en los aparcamientos del Hostal Las Arenas de Benavente, siendo asimismo interceptado en un control de la Guardia Civil de las inmediaciones el referido vehículo Seat Ibiza de color azul, que en aquel momento era ocupado sólo por su conductor Emilio, quien fue detenido, al igual que el mismo día o en días posteriores lo fueron el resto de las personas que intervinieron en el traslado desde Málaga de la sustancia incautada. Al acusado le fueron aprehendidas 3.576 ptas., así como el teléfono móvil de la marca Alcatel modelo HC 800 con batería que se hallaba en el coche que conducía.

Una vez detenidos sus ocupantes, se procedió al registro del vehículo de la marca Ford Galaxy con matrícula YI-....-YD, en cuyo maletero se interviene la siguiente sustancia estupefaciente. Por un lado, siete paquetes elaborados con cinta adhesiva conteniendo: el primero, cien tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 25.350 gramos; el segundo, cien tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 25.100 gramos; el tercero, ciento veinte tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 30.240 gramos; el cuarto, cien tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 25.200 gramos; el quinto, ciento veinte tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 29.940 gramos; el sexto, ciento veinte tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 30.540 gramos, y el séptimo, ciento doce tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 27.664 gramos, y sesenta y tres planchas de sustancia gomosa marrón (hachís), con un peso neto total de 8.316 gramos. Por otro lado, dentro de un bote de pintura y bajo yeso, se halla una bolsa conteniendo cuarenta tabletas de sustancia dura marrón (hachís), con un peso neto total de 9.704 gramos.

Analizada la sustancia intervenida por la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Zamora, arrojó como resultado que se trataba de la cantidad global de 212.054 gramos de hachís, destinados a su ilegal distribución entre terceras personas.

La venta al por mayor del hachís aprehendido hubiera podido reportar unos beneficios de 53.013.500 ptas. (318.617,55 euros), en tanto que la venta al por menor podría reportar ganancias de 143.136.450 ptas.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Emilio, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 19 de mayo de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de junio de 2006, la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno, en representación del acusado, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

   Primero, por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la LECr ., al entenderse infringido el art. 21.6º CP, en relación con el art. 24.2 CE .

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr. y del art. 24 CE, por infracción del derecho a un proceso sin indefensión. Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, con relación a documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 5 de julio de 2006, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 28-12-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose, posteriormente, para su deliberación y fallo el día 12-4-07, en el que tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El motivo se formula, en primer lugar, por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la LECr ., al entenderse infringido el art. 21.6º CP, en relación con el art. 24.2 CE que proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Para el recurrente se violó el derecho constitucional invocado, dado que sin culpa suya se anuló la anterior sentencia condenatoria por sentencia de este Tribunal de 17-2-02, que estimó el recurso del Ministerio Fiscal, citándose al acusado en 23-4-03, aunque no pudo ser localizado hasta el 26 6-06, celebrándose nuevo juicio que dio lugar a la sentencia ahora recurrida. Por ello reclama la aplicación de la circunstancia atenuante por analogía, como muy cualificada del art. 21.6º CP .

Al respecto, la Sala de instancia razonó la inaplicación de la atenuante reclamada, diciendo en su fundamento jurídico cuarto que: "En el caso de autos, no se puede obviar que las actuaciones investigadoras resultaron arduas y ralentizadas, debido a la natural falta de transparencia de muchas de las relaciones que mantenían los inicialmente investigados, y no sólo ellos sino algunos otros individuos cuya identidad finalmente no pudo obtenerse. Esta tardanza en principio no puede atribuirse a ninguno de los acusados, que siempre estuvieron a disposición de los distintos Juzgados de Instrucción (primero el nº 6 de Málaga, después el nº 1 de Benavente y luego el Central nº 5) y de este Tribunal sin el menor problema, hasta la celebración del juicio que dio lugar a la sentencia absolutoria de todos los acusados, dictada el 15-11-2000 (folios 548 a 565 del rollo de Sala), o sea, dos años y nueve meses después de perpetrarse los hechos. Dicha sentencia fue dejada sin efecto por la Sala II del T.S. el 17-12-2002 (folios 688 a 694), en virtud del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, odenándose la celebración de nuevo juicio, en plenitud alegatoria y probatoria. Tal juicio se celebró, después de numerosos intentos y respecto de todos los acusados excepto del Sr. Emilio, dando lugar a la sentencia condenatoria dictada el 26-11-2003 (folios 1386 a 1423 del tomo VI del rollo de Sala), confirmada por el T.S. el 22-12-2005 (folios 113 a 136 del tomo VII del rollo de Sala). Entretanto, respecto a Emilio no pudo celebrarse el segundo juicio en compañía del resto de los acusados, ya que al ser convenientemente citado para ello (folio 856 del tomo IV del rollo de Sala), resultó el 23-3-2003 desconocido en el domicilio que había designado, resultando igualmente infructuosas las gestiones policiales para su localización (folio 889), razón por la cual se dictó auto de busca y captura el 26-5-2003 (folios 890 y 891 ). Por fin, en virtud de un hecho de la circulación que protagonizó, fue detenido el 22-6-2004, ordenándose su prisión preventiva el 24-62004, hasta que fue puesto en libertad provisional el 2-7-2004, dictándose el 3-3-2006 auto de declaración de pertinencia de los medios de prueba propuestos por las partes, con señalamiento para el día 3-4- 2006 del comienzo de las sesiones del juicio oral, después de que en febrero de este año se hubieran recibido las actuaciones del T.S. y se hubiera dado traslado de éstas a la acusación y a la defensa personadas para acotar las pruebas de que intentaran valerse".

Y concluyó indicando que "si el enjuiciamiento del Sr. Emilio no se llevó a efecto con el resto de los implicados, ello acaeció por acción u omisión sólo achacable al mismo, sin que pueda atribuirse al órgano judicial ni a la acusación pública actuación alguna dilatoria del desarrollo de la causa".

Sin embargo, como apunta el Ministerio Fiscal, que apoya parcialmente el motivo, los hechos de autos ocurrieron el 4 -2- 98, dictándose sentencia condenatoria por el mismo Tribunal a quo en 15-11-00 . Tal sentencia fue recurrida por el Fiscal, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que estimándose el recurso por sentencia de 17-12-02, se ordenó repetir la Vista. El Tribunal de instancia, en cumplimiento de tal resolución, ordenó citar al recurrente en abril de 2003.

Es decir, que sin culpa del recurrente, el proceso comenzó a instruirse en febrero de 1998, celebrándose el juicio en abril de 2003, "estando los acusados -como precisa el tribunal de instancia, fº 21, a disposición del juzgado y del tribunal sin problema hasta la celebración de tal juicio que dio lugar a la sentencia absolutoria de todos los acusados". Por lo tanto, los hechos se juzgaron cinco años después de acaecidos, de los cuales más de dos años son imputables al recurso que corrigió la violación de ley cometida por el Tribunal a quo.

Ahora bien, tal dilación no merece un tratamiento privilegiado. Basta su estimación con los efectos limitados previstos en la regla 1ª del art. 66 CP . La doctrina de esta Sala viene sentando (SSTS de 20/12/2004, de 27/12/2004, ó de 21-10-2005, nº 1383/2005) que un retraso no razonable, y no lo es el habido en el presente caso, que no sea totalmente imputable al acusado, debe tener consecuencias en la respuesta jurisdiccional al delito; y que la solución procesal a la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE, es la de compensar esa lesión con la atenuación que prevé el art. 21.6ª CP .

Y debe señalarse que no nos encontramos en el caso que contempló la STS de 11-11-2004, nº 1127/2004 que, en atención a las vicisitudes procesales y la inseguridad que se crea en una persona que ha sido dos veces absuelta y condenada a la tercera con el gravamen y padecimiento procesales que ello supone, estimó que la atenuante debía ser considerada como muy cualificada con los consiguientes efectos sobre las penas impuestas. Estamos más bien en el supuesto que estudió la STS de 20-10-2003, nº 1409/20

, que, reconociendo la demora evidente que tuvo su causa en decisiones no ajustadas a Derecho de la propia Audiencia que motivaron una nulidad de actuaciones y una posterior devolución de la causa a la misma, para subsanar un defecto, aplicó la atenuante sin efectos privilegiados.

En consecuencia, el motivo, sólo parcialmente, ha de ser estimado.

En segundo lugar, se articula el motivo por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr. y del art. 24 CE, por infracción del derecho a un proceso sin indefensión, ya que cuando el TS casó la sentencia de instancia y ordenó repetir el juicio, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, el ahora recurrente sufrió indefensión determinante de la nulidad de las actuaciones, por no habérsele notificado aquélla resolución.

Sin embargo, en el proceso que ha conducido a su condena a través de la sentencia ahora recurrida, ninguna indefensión se ha producido al Sr. Emilio . La misma parte ni siquiera explica cómo se le produjo la pretendida indefensión, qué efectos se produjeron en esta línea y cómo le afectaron en el ejercicio de su derecho de defensa. Ciertamente, como sostiene la jurisprudencia, las incidencias acaecidas en el curso del proceso anulado carecen de incidencia en el que ahora se examina y revisa.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se articula por infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba, con relación a documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, citando al respecto el auto de libertad provisional dictado en la causa en 2-7-04 .

Esta Sala ha declarado reiteradamente (Cfr. SSTS nº 904/2006, nº 918/2006, ó nº 63/2007, de 30-1-2007 ), que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del art. 741 LECrim .". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición, como la modificación o supresión de un pasaje del ""factum"". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

En el presente caso, la pretensión del recurrente carece de viabilidad. Así, por una parte, ni siquiera alega la existencia de un error en la narración de los hechos que el Tribunal de instancia haya declarado probados. Se refiere a un comentario que se desliza en el fundamento jurídico 4º referente a que se sustrajo (el acusado) voluntariamente a la acción de la Justicia. Por otra, el documento como resolución judicial carece de eficacia a los efectos casacionales conforme al motivo invocado. El documento, además, viene a ser ineficaz a los efectos de demostración de error alguno, puesto que la afirmación de la Sala deriva de un análisis de la conducta procesal del recurrente, no empañada por la resolución citada. Finalmente, la consideración que efectúa el Tribunal de instancia es intrascendente a los efectos de la admisión o rechazo de la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas, por las razones que hemos expresado al tratar el motivo primero, aceptando la existencia de la atenuación basada en la dilación procedimental impuesta por la impuesta repetición del enjuiciamiento, independientemente de la actitud del que ahora recurre.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 L.E .Criminal, al haber prosperado parcialmente el recurso, procede la declaración de oficio de sus costas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación formalizado por la representación legal de D. Emilio, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el día 26 de abril de 2006, y en consecuencia casamos y anulamos dicha sentencia que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil siete.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 131/98, incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, fue dictada sentencia el 26 de abril de 2006, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que, condenó al acusado D. Emilio "...como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perpetrado en el marco de una organización delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 304.037 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, acordándose igualmente el comiso del teléfono móvil incautado y la destrucción de la droga intervenida y declarándose afecto al abono de las responsabilidades pecuniarias declaradas el dinero que se le intervino, con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se abona todo el tiempo que ha estado el acusado privado de libertad por esta causa, que data desde el 4 de febrero hasta el 11 de noviembre de 1998 y desde el 22 de junio hasta el 2 de julio de 2004.

Notifíquese esta sentencia a las partes...".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia casacional, estimando la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas, sin efectos privilegiados, comprendida en el art. 21.6º CP, en relación con la regla 1ª del art. 66 CP que restringe la pena a la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, siendo aquella, de conformidad a los arts. 368 y 369.3ª y 6ª, la que se extiende entre los 3 años y los 4 años y 6 meses, le imponemos al recurrente, la pena privativa de libertad de tres años de prisión, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia rescindida, en cuanto a la pena de multa, pena accesoria, responsabilidad personal subsidiaria, comiso y destrucción de la sustancia tóxica, y costas de la instancia.

En su virtud,

III.