STS, 16 de Abril de 1998

Por el Letrado Don Mariano Pérez Fraile, en nombre de Don Alejandro , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1.996, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que: a) Se declare nula y no conforme a derecho y deje sin efecto el citado acuerdo objeto de este recurso, y la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 . b) Se reconozca el derecho del demandante a percibir sus retribuciones económicas profesionales de acuerdo a lo previsto en el R.D. 230/82, de 1 de febrero o al art. 9º de la Ley 26/94, de 29 de septiembre ; adoptando las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica violada y estableciendo como indemnización de daños y perjuicios las cantidades dejadas de percibir desde el once de octubre de 1.987 con los intereses legales correspondientes y que ascienden a la cifra señalada en el escrito de interposición del recurso, es decir, tres millones ochocientas treinta y dos mil cuatrocientas noventa y nueve pesetas. c) Se declaren las costas de oficio o en su defecto se condene a la Administración a pagar las mismas.

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo.

Mediante auto de 9 de abril de 1.997 se recibió el recurso a prueba y mediante providencia de 3 de junio del mismo año se acordó no haber lugar a admitir la documental propuesta por la parte demandante. No estimándose necesaria la celebración de vista pública y acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días cumplimentándolos con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.CUARTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 14 de abril de 1.998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Don Alejandro , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, Escala de Subinspección, en situación de Segunda Actividad, dirigió escrito al Consejo de Ministros solicitando que se declarase la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988, de 30 de marzo , debiendo liquidarse su nómina mensual conforme al artículo 8 del Real Decreto 230/1.982, de 1 de febrero , y pidiendo el reintegro de las remuneraciones dejadas de percibir. Por resolución de 15 de marzo de 1.996 el Consejo de Ministros, de acuerdo con el Consejo de Estado, desestimó la solicitud de revisión de oficio formulada por Don Alejandro , mediante la cual instaba la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 , así como las restantes pretensiones deducidas. Contra dicha resolución el señor Alejandro ha promovido el presente recurso contencioso-administrativo, en cuya demanda solicita: a) Que se declaren nulos y no conformes a derecho el acuerdo del Consejo de Ministros objeto del recurso y la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 ; b) Se reconozca el derecho del demandante a percibir sus retribuciones económicas profesionales de acuerdo a lo previsto en el Real Decreto 230/1.982, de 1 de febrero, o el artículo 9 de la Ley 26/1.994, de 29 de septiembre , estableciendo como indemnización de daños y perjuicios las cantidades dejadas de percibir desde el 11 de octubre de 1.987, con los intereses legales correspondientes, que ascienden a la cifra de 3.832.499 pesetas. Al exponer los fundamentos jurídicos de su pretensión estima que son inconstitucionales la disposición final cuarta de la Ley 33/1.987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.988 , así como la disposición transitoria primera de la Ley 26/1.994, de 29 de septiembre , por lo que solicita de la Sala que plantee cuestión de inconstitucionalidad de estos preceptos, según el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , toda vez que la decisión del proceso depende de la validez o invalidez de las normas cuestionadas.

El recurrente pasó a la situación de Segunda Actividad el 11 de octubre de 1.987, percibiendo las retribuciones fijadas por el artículo 8 del Real Decreto 230/1.982, de 1 de febrero . El artículo 16.4 de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , dispuso lo siguiente: por Ley se determinarán las edades y causas del pase de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la situación de Segunda Actividad, atendiendo a las aptitudes físicas que demande su función; asimismo se establecerán las remuneraciones a percibir y las obligaciones correspondientes a esta situación. Este precepto tiene carácter de la Ley Orgánica, según lo prevenido en la disposición final 5ª de la propia Ley Orgánica 2/1.986 . Ahora bien, la disposición transitoria 4ª.1 de dicho texto legal ordenó que, mientras no se proceda al desarrollo de la situación de Segunda Actividad de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía creada por esta Ley, los funcionarios procedentes del Cuerpo de la Policía Nacional (caso en el que se encuentra Don Alejandro ) seguirán provisionalmente el régimen vigente de dicha situación. En virtud de esta norma el recurrente continuó percibiendo sus haberes conforme al artículo 8 del Real Decreto 230/1.982 . El recurrente, fundándose en el artículo 16.4 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en lo sucesivo LOFCS ) entiende que existe un precepto de Ley Orgánica (el referido artículo 16.4), que no puede ser modificado por Ley ordinaria, que contiene una reserva de Ley ordinaria para regular las retribuciones que corresponden a la situación de Segunda Actividad del Cuerpo Nacional de Policía. Con ello olvida que la LOFCS incluye también en su contenido una disposición transitoria cuarta, que da lugar a que existan dos regímenes aplicables a los funcionarios que se encuentren o hayan de encontrarse en el futuro en la situación de Segunda Actividad. El primero comprende aquellos funcionarios que hayan de regirse por la nueva Ley que regule la situación de Segunda Actividad, que habrá de determinar sus retribuciones, conforme al artículo 16.4 de la LOFCS . El segundo constituye el régimen provisional vigente para los miembros del Cuerpo Nacional de Policía procedentes del Cuerpo de Policía Nacional, mientras no se proceda al desarrollo de la situación de Segunda Actividad que prevé el artículo

16.4, régimen provisional cuya vigencia resulta de la disposición transitoria 4ª.1 de la LOFCS.

La disposición final cuarta de la Ley 33/1.987, de 23 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para 1.988, autorizó al Gobierno para adecuar el sistema retributivo del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la singular dedicación, responsabilidad, peligrosidad y penosidad inherentes a la función que desempeñan. En uso de dicha autorización se dictó el Real Decreto 311/1.988, de 30 de marzo , que reguló las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya disposición transitoria segunda (sobre cuya nulidad de pleno derecho versa el presente proceso) fijó las retribuciones que correspondía percibir a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en situación de segunda actividad, mientras no se proceda al desarrollo de dicha situación (desarrollo que era el exigido por el artículo 16.4 de la LOFCS ). Con ello esta disposición transitoria segunda modificó las retribuciones que venían percibiendo los miembros del Cuerpo Nacional de Policía en situación de Segunda Actividad. A juicio del recurrente esta disposición transitoria segunda , incluida en un precepto con rango de Real Decreto( Real Decreto 311/1.988 ), vulneró el artículo 16.4 de la LOFCS , norma con rango de Ley Orgánica, que no podía por tanto ser modificada por la disposición final cuarta de la Ley 33/1.987 (Ley ordinaria), y que imponía una reserva de Ley para la regulación de las retribuciones que corresponden a la situación de Segunda Actividad de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía. El argumento no puede prosperar, porque lo que la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 modificó fue el régimen provisional y transitorio de retribuciones de la Segunda Actividad que se encuentra fijado por la disposición transitoria 4ª.1 de la LOFCS, régimen provisional y transitorio que estaba vigente hasta que se procediese al desarrollo por Ley de la situación de Segunda Actividad, conforme a lo determinado por el artículo 16.4 citado. Por tanto, el régimen de retribuciones que para la segunda actividad establece la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 no vulnera la reserva de Ley estatuida por el artículo 16.4 de la LOFCS , que sólo tiene aplicación para las remuneraciones que se fijen cuando se dicte la nueva Ley reguladora de la Segunda Actividad, sino que tiene su cobertura legal en la disposición transitoria 4ª.1 de la LOFCS y en la disposición final cuarta de la Ley 33/1.987 .

Finalmente, en desarrollo del artículo 16.4 de la LOFCS se promulgó la Ley 26/1.994, de 29 de septiembre , que determinó las edades y causas del pase de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la situación de Segunda Actividad, así como las remuneraciones correspondientes. La disposición transitoria primera de esta Ley estableció lo siguiente: los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que antes de la entrada en vigor de la presente Ley hayan pasado a la situación de segunda actividad no estarán sujetos a la obligación de disponibilidad prevista en el artículo 2.3, continuando con el régimen retributivo que les viniera siendo de aplicación hasta su jubilación (apartado 1), añadiendo que: el régimen retributivo previsto en la Ley para la situación de segunda actividad será aplicable a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que pasen a dicha situación tras la entrada en vigor de la Ley (apartado 2). Esto es, cuando se promulga la Ley que exigía el artículo 16.4 de la LOFCS , base de la pretensión que hace valer el recurrente, se mantienen los dos regímenes de retribuciones que ya se encontraban previstos en la LOFCS (artículo 16.4 y disposición transitoria 4ª.1 ), uno para los funcionarios que pasen a la situación de segunda actividad después de la entrada en vigor de la Ley 26/1.994 (ámbito de aplicación del artículo

16.4), y otro para los funcionarios que antes de la entrada en vigor de dicho texto legal han pasado ya a la situación de Segunda Actividad, para quienes el régimen provisional establecido por la disposición transitoria 4ª.1 de la LOFCS , modificado por la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 (dictada en virtud de la autorización contenida en la disposición final 4ª de la Ley 33/1.987 ), se convierte en definitivo hasta su jubilación. A estas consideraciones debe unirse la de que la disposición transitoria única del Real Decreto 8/1.995, de 13 de enero , que revisa los niveles y cuantías de las retribuciones complementarias del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y modifica el Real Decreto 311/1.988 , en su disposición transitoria única mantiene la distinción entre el personal del Cuerpo Nacional de Policía que hubiere pasado a la situación de Segunda Actividad con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1.994 , que se regirá por la referida Ley (apartado 2), y el personal que ya se encontraba en la situación de segunda actividad a la entrada en vigor de la Ley mencionada, que continuará rigiéndose, a efectos retributivos, por lo dispuesto en el Real Decreto 311/1.988 (apartado 3), lo que ratifica el criterio expuesto de distinción por el legislador, a partir de la LOFCS, de dos regímenes retributivos diferentes, estando incluido el recurrente en el contemplado en la disposición transitoria 4ª.1 de la repetida LOFCS. QUINTO.- Lo anteriormente expuesto conduce a desestimar las alegaciones que el recurrente hace valer para justificar sus pretensiones. Entiende en primer lugar la demanda que la disposición final cuarta de la Ley 33/1.987 es inconstitucional, ya que modifica o deroga lo establecido en el artículo 16.4 de la LOFCS , es decir, en una norma con rango de Ley Orgánica, que sólo puede ser modificada por norma dotada igualmente de rango de Ley Orgánica, inconstitucionalidad que, a su juicio, resulta de lo prevenido en el artículo 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , por lo que solicita de la Sala que plantee la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad respecto a la aludida disposición final cuarta. No entendemos que el indicado precepto sea contrario al artículo 16.4 de la LOFCS , modificándolo o derogándolo, ya que, como hemos señalado, la citada LOFCS incluye en su contenido una disposición transitoria cuarta, que da lugar a que existan dos regímenes aplicables a los funcionarios que se encuentren o hayan de encontrarse en el futuro en la situación de segunda actividad. El primero comprende a aquellos funcionarios que hayan de regirse por la nueva Ley que regule la situación de segunda actividad, conforme al artículo 16.4 de la LOFCS . El segundo constituye el régimen provisional vigente para los miembros del Cuerpo Nacional de Policía procedentes del Cuerpo de Policía Nacional, mientras no se proceda al desarrollo de la situación de Segunda Actividad que prevé el artículo 16.4, régimen provisional cuya vigencia resulta de la disposición transitoria 4ª.1. Para este segundo grupo de funcionarios, a los que no es aplicable el artículo 16.4 de la LOFCS , no existe precepto con rango de Ley Orgánica que establezca una reserva de Ley para la regulación de sus retribuciones. Por ello, la disposición final cuarta de la Ley 33/1.987 no modifica, deroga o se aparta de lo ordenado por el artículo 16.4 de la LOFCS , en cuanto es aplicable a unos funcionarios en situación de Segunda Actividad que se regulan por un régimen provisional y transitorio no afectado por la reserva de Ley establecida por el mencionado artículo 16.4, régimen provisional que la Ley 26/1.994 convertirá en definitivo. No ha lugar, por tanto, al planteamiento de la cuestión deinconstitucionalidad solicitada.

Se pide que se formule por la Sala cuestión de inconstitucionalidad respecto a la disposición transitoria primera de la Ley 26/1.994 que, en opinión del recurrente, viola el artículo 14 de la Constitución, el artículo 16.4 de la LOFCS y el artículo 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ante todo dejemos claro que la disposición transitoria primera de la Ley 26/1.994 no puede infringir el artículo 16.4 de la LOFCS , que establece un principio de reserva de Ley ordinaria para la fijación de las retribuciones correspondientes a la situación de Segunda Actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, ya que es precisamente la norma con rango de Ley ordinaria que da cumplimiento a dicho artículo 16.4, por lo que tampoco puede constituir vulneración alguna del principio de reserva de Ley Orgánica y del artículo 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . Ahora bien, esta disposición transitoria primera de la Ley 26/1.994 , que justifica plenamente la validez de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 (que se pretende impugnar), establece una distinción entre los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que antes de la entrada en vigor de la Ley hayan pasado a la situación de segunda actividad, respecto de los cuales no sólo declara que no estarán sujetos a la obligación de disponibilidad prevista en el artículo 2.3 (declaración que una norma con rango de Ley está plenamente facultada para formular), sino que añade que continuarán con el régimen retributivo que les viniera siendo de aplicación hasta su jubilación; y, por otra parte, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que pasen a la indicada situación de Segunda Actividad tras la entrada en vigor de la Ley, a los que se aplicará el régimen retributivo previsto en la propia Ley. Esta existencia de dos regímenes retributivos diferentes para los que pasen a la situación de Segunda Actividad antes y después de la nueva Ley 26/1.994 no es contraria al principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución . En efecto, toda ley supone un cambio de régimen jurídico entre las situaciones anteriores y las posteriores a la entrada en vigor de sus normas. El principio de irretroactividad de las leyes y de respeto de los derechos adquiridos exige que a los sujetos de derecho que se rigen por la antigua normativa no se les prive de tales derechos, pero sin que exista norma o principio constitucional que haga preceptivo equipararlos a los sujetos que se rigen por la nueva normativa. Por tanto, la diferencia entre los dos regímenes de retribuciones que resultan de la disposición transitoria primera de la Ley 26/1.994 tiene su justificación objetiva y razonable, proporcionada a la finalidad perseguida por la ley, en la promulgación de una nueva normativa reguladora de la situación de Segunda Actividad para el Cuerpo Nacional de Policía. Los funcionarios que llegaron a la situación de Segunda Actividad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1.994 , continuan rigiéndose por la normativa anterior en cuanto a la percepción de sus retribuciones. Los que pasan a la situación de segunda actividad después de entrada en vigor la Ley 26/1.994 se rigen por la nueva normativa, que ha establecido una diferente regulación para esta situación. La distinción entre uno y otro régimen retributivo se justifica en el mero devenir del ordenamiento jurídico, que da lugar a situaciones que continuan rigiéndose por la antigua normativa, bajo la cual nacieron, respetándose los derechos adquiridos según ella, y a otras que se acogen a los nuevos preceptos, bajo la vigencia de los cuales surgen a la vida jurídica. Tampoco ha lugar al planteamiento de esta segunda cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la parte recurrente.

Resulta de cuanto ha quedado dicho que no es procedente declarar la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 , que es la pretensión principal del recurrente, porque la reserva de Ley que establece el artículo 16.4 de la LOFCS no era aplicable, en el momento de su promulgación, al régimen transitorio y provisional que tiene vigencia para los que hayan pasado o pasen a la situación de Segunda Actividad antes de que ésta haya sigo regulada por la Ley a que se refiere el citado artículo 16.4. Este régimen provisional se mantuvo vigente en virtud de la disposición transitoria 4ª.1 de la propia LOFCS y a él concierne la autorización que se contiene en la disposición final cuarta de la Ley 33/1.987 , en cuanto afecta a las retribuciones correspondientes a la situación de Segunda Actividad, normas en razón de las cuales se dictó la disposición transitoria segunda de Real Decreto 311/1.988 . Esto es, dicha disposición transitoria segunda tiene su causa y su ámbito de aplicación en el régimen provisional mantenido por la disposición transitoria 4ª.1 de la LOFCS , en tanto no se diese nueva regulación a la situación de Segunda Actividad, y cuando la Ley 26/1.994 promulgó esa nueva regulación, su disposición transitoria primera ratificó la aplicación a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que hubiesen pasado a la situación de Segunda Actividad antes de su entrada en vigor, del régimen retributivo al que estaban acogidos anteriormente, al que se dió vigencia hasta su jubilación (dejando de ser meramente transitorio y provisional, como lógica consecuencia de la regulación definitiva de la situación de Segunda Actividad). La disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 no modifica o deroga la norma contenida en el artículo 16.4 de la LOFCS , ya que su contenido está fuera del ámbito de aplicación de dicho artículo 16.4. Debemos pues desestimar la pretensión de que sea declarada la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 311/1.988 y, con ello, las de anulación del acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1.996 y de percepción de cantidades como consecuencia de dicha nulidad de pleno derecho, lo que comporta la desestimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo.OCTAVO.- No apreciamos la concurrencia de circunstancias que, conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, determinen una especial imposición de costas.