ATS 1337/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 28 de marzo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 5/2013 , dimanante del sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Arona, por la que se condena a Jose Francisco , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, previsto en el artículo 181.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, con acceso carnal, en grado de tentativa previsto en el artículo 181.1 º y 4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, con imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años así como al abono de una indemnización de 5.000 euros a María Inmaculada . y de 1.000 euros a Fermina . y de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Jose Francisco , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moneva Arce, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 º y 4º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la valoración de la prueba que hace la Audiencia es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia.

   Mantiene que las declaraciones de las víctimas no reúnen, en el presente caso, los requisitos necesarios para constituir prueba de cargo bastante. Así, argumenta que el relato de Fermina . era contradictorio y que, incluso dando por existentes los tocamientos de carácter sexual, lo que estima no quedó suficientemente probado, en los hechos declarados probados se afirma que el acusado depuso su actitud cuando la joven le expresó su disconformidad; y que otro tanto ocurre con el testimonio de María Inmaculada , cuyas manifestaciones parecen respaldar la declaración del propio acusado, quien reconoció los tocamientos pero siempre con consentimiento.

   Añade que la no obtención del puesto de trabajo que se les había prometido desencadenó un sentimiento de frustración que explica la interposición de la denuncia por las dos jóvenes.

   Así mismo denuncia la inexistencia de corroboraciones objetivas que respalden las declaraciones de las mujeres y que la declaración de María Inmaculada no estuvo sometida a contradicción.

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. El Tribunal de instancia basó su declaración de culpabilidad en contra del recurrente analizando las manifestaciones de las denunciantes Fermina . y María Inmaculada .

   En lo que se refería a la primera de las denunciantes ( Fermina ), era cierto que el Tribunal había apreciado un cambio esencial en su declaración en el acto de la vista oral, en la que, a diferencia de sus anteriores comparecencias judiciales, había reconocido que el acusado no le había penetrado ni con su pene ni con sus dedos ni le había eyaculado fuera de la vagina. Los estudios analíticos de las muestras obtenidas así lo determinaban, a mayor abundamiento. Sin embargo, el resto del episodio se mantenía inalterado e idéntico a la versión realizada por Fermina , desde un primer momento.

   En concreto, Fermina sostenía que acudió a una cita con el acusado interesada por un anuncio en el que se ofrecía trabajo como camarera; que el acusado le recibió en un local sito en el Centro Comercial "El Paradero" en Playa de las Américas y que, tras cerrar la puerta, le propuso que trabajara como masajista, comenzando él a administrarle un masaje, para que aprendiera, en cuyo curso, Jose Francisco le tocó y manoseó los pechos.

   Por otra parte, la declaración venía implícitamente respaldada por las propias manifestaciones del acusado, quien, aunque negó haberle tocado los pechos a la testigo, reconoció haberle ofertado un puesto como masajista y haberle enseñado a dar un masaje, amparándose en que pretendía abrir un Centro dedicado a esta actividad. La Sala subrayó que la alegación carecía de todo respaldo, sin que hubiese acreditado en modo alguno que fuese masajista o hubiese trabajado en un Centro de esas características. Además, ni la denunciante había acudido por un anuncio de masajista ni el testigo aportado por la propia defensa dejó, ni siquiera, insinuar que el recurrente se dedicase al ejercicio de esa profesión.

   Por otro lado, en lo que se refiere a la denunciante María Inmaculada , la Sala, de la misma manera, se fundamentó en su declaración para declarar cómo probado que el acusado, utilizando al igual que en el caso anterior la excusa de una oferta de empleo -de camarera, nunca de masajista- consigue que María Inmaculada se traslade hasta Puerto Colón, en el sur de la Isla, y, en primer lugar, aprovechando la soledad reinante le toca las nalgas, simulando que le practica un masaje, y más tarde, tras tomar unas copas ambos juntos, a la vuelta hacia la Estación de Autobuses, al pasar por un subterráneo, y cuando la mujer se siente mareada, aprovecha el acusado para bajarle los pantalones y la ropa interior, cayendo al suelo María Inmaculada y golpeándose en la cadera. El acusado, acto seguido, se extrajo el pene e intentó penetrarle, sin que se acreditase que llegase a hacerlo, consiguiendo la mujer levantarse, vestirse y salir corriendo, si bien fue alcanzada por Jose Francisco , que se limitó, entonces, a acompañarla hasta la Estación.

   La Sala apreció que el relato de la denunciante era congruente, pese a que, en el acto de la vista oral, manifestase que no podía estar segura de si el acusado había conseguido penetrarla o no ni si había llegado a eyacular. Al igual que en el caso anterior, las explicaciones justificativas de Jose Francisco habían sido extremadamente endebles, en particular a la hora de explicar por qué le había dicho a la mujer que le ofrecía un puesto de masajista, cuando el anuncio se refería a un puesto de camarera y en modo alguno estaba él relacionado con ese sector. A mayor abundamiento, la conducta guardaba un extraordinario paralelismo con la denunciada por Fermina .

   Por otra parte, la Sala advertía la existencia de numerosos datos corroboradores de la versión de los hechos de María Inmaculada . En primer lugar, las declaraciones del testigo Leon , quien manifestó que nunca le sugirió a Jose Francisco que le buscase una camarera y que era verdad que ambos, el acusado y María Inmaculada , acudieron a su establecimiento, donde consumieron varias bebidas y que el acusado le preguntó si tenía trabajo para la mujer. En segundo lugar, la existencia evidenciada en el informe médico forense y en el informe emitido por el Hospital donde atendieron a María Inmaculada de un estado anímico en correspondencia con la situación que denuncia y de una lesión a nivel de cadera y glúteo, compatibles con la referencia al golpe que se propina en esa parte del cuerpo, durante el episodio en el subterráneo camino de la Estación de Guaguas. En tercer lugar, las manifestaciones de la testigo Gema . quien manifestó que acudió el día 8 de junio a recoger a la Estación a la joven, que, una vez que llegó, Jose Francisco le dijo que se marchase, pues ella llevaba unos diecisiete días cuidando de la madre del acusado y que, durante ese tiempo, éste se le había insinuado en numerosas ocasiones, teniendo ella que "pararle los pies".

   Finalmente, el propio acusado admitió los contactos de índole sexual, pero ofreciendo una versión de los hechos que el Tribunal desechó por increíble. Según Jose Francisco , había sido María Inmaculada quien se le habría insinuado, restregándose contra él, y que, por ello, se había humedecido los dedos y los había introducido por debajo de los pantalones de ella, pero sin llegar a tocarle su órgano sexual, pues a él no le apetecía demasiado.

   La declaración de la testigo Gema había sido introducida mediante su lectura solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los intentos por localizar a la testigo habían sido infructuosos.

   La lectura de las declaraciones sumariales, como sustitutivo de la comparecencia de un testigo, está admitida por esta Sala con carácter excepcional cuando, al tiempo de celebrarse la vista oral, haya sido imposible citar al testigo y se hayan aportado todos los medios para lograr su localización y comparecencia ( SSTS de 14 de junio de 1999 y 28 de diciembre de 2000 ). En todo caso, es preceptivo que se haya asegurado la necesaria contradicción, como acontece en el caso objeto de recurso, en el que la defensa del acusado estuvo presente y pudo formular las preguntas que estimase oportunas.

   De todo lo que antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado la capacidad de las declaraciones de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, con las debidas cautelas (por todas, STS de 14 de julio de 2011 ).

   El Tribunal ha contado con dos declaraciones de dos denunciantes, distintas y no relacionadas, que, en lo esencial coinciden, y, una de ellas, se encuentra poderosamente respaldada por diferentes datos corroboradores. Es cierto que, en el caso de Fermina , la Sala apreció una incongruencia, cuando la denunciante se retractó de su anterior declaración, en el sentido de que el acusado le había penetrado, en particular, a partir de que los informes emitidos sobre las muestras obtenidas a la mujer, habían dado resultado negativo a la existencia de restos biológicos del acusado. Ahora bien, la Sala comienza, precisamente, proclamando, cuando analiza la declaración de Fermina , que aprecia un fuerte déficit en sus relaciones sociales, como lo ponían de relieve que ni sabía a ciencia cierta su edad ni conocía el Sur de la Isla y, como quiera que fuese, del conjunto de su relato, existía una parte (la referida al tocamiento en los pechos) que resultaba plenamente creíble, en atención a la identidad de procedimiento con respecto al utilizado con María Inmaculada y a la carencia de toda explicación de para qué y con qué finalidad el acusado tenía que enseñarle a realizar un masaje (admitido por el recurrente), que no guardaba relación alguna con el pretendido puesto de trabajo ofrecido del que tampoco existe una constancia cierta.

   No ha existido ningún déficit probatorio. El Tribunal de instancia ha dado por no probados y, consecuentemente, penalmente irrelevantes, aquellos datos que, pudiendo haber tenido transcendencia a efectos de calificación (esencialmente, la penetración denunciada), quedaron insuficientemente probados. En definitiva, la Sala a quo ha hecho una adecuada selección discriminatoria entre lo que, de las denuncias efectuadas por ambas mujeres, estaba probado y lo que no.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente, como segundo motivo, alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error:

   i) La declaración de la testigo Gema . (folios 192, 193 y 194).

   ii) Las declaraciones policial y judicial de Fermina . (folios 278, 279, 185, 186 y 187).

   iii) El dictamen pericial obrante a los folios 474 y 475.

   iv) La declaración judicial de María Inmaculada . (folios 183, 184, 185, 186 y 187).

   v) Declaración del testigo Darío . (folios 196 y 197).

   vi) Acta del juicio oral, en lo relativo a la aportación por la defensa de la factura telefónica.

   vii) Acta del juicio oral, en lo relativo a los testigos Jenaro ., Saturnino ., Fermina . y María Inmaculada .

   Mantiene que los documentos señalados demuestran que la declaración de las jóvenes no eran congruentes ni persistentes.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Del conjunto de documentos citados por la parte recurrente, deben excluirse, de inicio, por sus propias circunstancias, las declaraciones de las testigos Fermina . y Gema . y de los testigos Jenaro ., Saturnino . y Darío ., así como el acta del juicio oral. La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha negado el carácter de documento a los efectos de fundamentar la vía del error en la apreciación de la prueba, a las declaraciones de imputados, testigos, víctimas, etc por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel absolutamente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, STS de 31 de mayo de 2011 ) y al acta de la vista oral, por tratarse, igualmente, de declaraciones personales, aunque se encuentren documentadas por el Secretario del Tribunal ( STS de 7 de noviembre de 2005 ).

   Consecuentemente, del conjunto de diligencias citadas, sólo resta el informe de los folios 474 y 475. Realmente, la jurisprudencia de esta Sala, también ha excluido del concepto de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, los informes periciales, por cuanto, al igual que los anteriores, pueden ser aclarados y ratificados en el acto de la vista oral, adquiriendo un valor de prueba personal. Excepcionalmente, esta Sala los ha admitido, en orden a otorgar la mayor efectividad al principio, proclamado en el artículo 9 de la Constitución , de proscripción de la arbitrariedad, cuando concurran una serie de circunstancias, en concreto, las siguientes: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 388/2011, de 19 de mayo ).

   En lo que se refiere al caso presente, el informe pericial obrante a los folios 474 y 475 contiene exclusivamente el análisis por la Sección de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de dos muestras de sangre extraída a María Inmaculada . que determinó que su tasa de alcohol en sangre era inferior a 0,1 gramos por litro. Estos resultados resultan inocuos en lo que se refiere a la valoración global de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. Ni siquiera se declara como probado que la denunciante se encontrase embriagada, sino que, después de consumir unas copas, María Inmaculada manifestó que quería irse, porque se sentía mal y que, al llegar a la altura del subterráneo, empezó a sentirse mareada por las bebidas consumidas y con "náuseas y debilidad, por causa que desconocía".

   En definitiva, la incidencia del informe, a la hora de acreditar el error en la valoración de la prueba, es nula.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 º y 4º del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario y como corolario de los anteriores motivos, estima que los artículos mencionados han sido indebidamente aplicados porque el recurrente no cometió los hechos declarados probados.

2. El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Esta labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia ( STS de 31 de marzo de 2014 ).

3. El motivo se plantea a espaldas de los hechos declarados probados. Asentados en la prueba suficiente que se ha citado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, los hechos declarados probados describen sendas conductas atentatorias contra la libertad sexual de las denunciantes, al practicar con ellas el acusado actos de claro carácter sexual, sin contar con su necesario libre e inequívoco consentimiento. En una de las ocasiones, el acusado desnudó a una de las mujeres de cintura para abajo, se extrajo el pene e intentó penetrarle, sin conseguirlo, por causas ajenas a su voluntad. Esta última conducta conforma un delito de abuso sexual en la modalidad del número 4 del artículo 181 del Código Penal , en grado de tentativa.

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .