STS, 29 de Junio de 1998
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 4140/1992 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo, el recurso de apelación número 4140/92, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 1991 , en el recurso 192/90, sobre denegación de permiso de trabajo; ha sido parte en autos, el Letrado D. José Osvaldo López Sánchez, en nombre y la representación de la entidad "Viñes, Busquet y Asociados, S.A.".
Ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 192/90, interpuso por la representación procesal de la entidad "Viñes, Busquet y Asociados, S.A.", contra la denegación de permiso de trabajo, en el que ha comparecido, como demandada la Administración del Estado.
Con fecha 18 de diciembre de 1991 dicho Tribunal dictó Sentencia, que literalmente dice: "
FALLAMOS: Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate, en nombre y en representación de la entidad "Viñes, Busquet y Asociados, S.A." contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Trabajo y seguridad Social de Madrid de fecha 6 de noviembre de 1989, confirmada en reposición por resolución de fecha 13 de diciembre de 1989, resoluciones que deben ser anuladas al no ajustarse a derecho. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes".
La referida Sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho: "
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de fecha 6 de noviembre de 1989, confirmada en reposición por la que se deniega la solicitud de concesión de permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por la entidad recurrente "VIÑES, BUSQUET Y ASOCIADO JORGE ARENOVICH", y ello porque de un examen global del expediente no se acredita inversión de capital ni contratación de trabajadores españoles, existiendo, además, profesionales españoles que pueden cubrir la actividad a desarrollar.
Puede indicarse que la cuestión objeto de debate se centra en determinar si los motivos en que basa la Administración la denegación del permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado son o no ajustados a derecho.
Así de los datos obrantes en el expediente administrativo destacan los siguientes: La sociedad recurrente "Viñes Busquet y Asociados, S.A." está constituida legalmente en España mediante escrituranotarial otorgada ante el notario de Madrid, Don Francisco Castro Lucini, con fecha 10 de febrero de 1989, con el nº 232 de protocolo; inscrito en el Registro Mercantil de Madrid, con un capital social de 400.000 ptas. y con un objeto social referente a la instalación y explotación de todo tipo de clínicas dentales, sus derivados y afines; dicha sociedad tiene también la correspondiente licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales, todo lo cual pone de manifiesto que la sociedad solicitante del permiso de trabajo por cuenta ajena es una sociedad anónima española constituida legalmente con aportación total de capital extranjero, desvirtuando así los motivos de oposición de la Administración, y que necesita para su funcionamiento de un gerente y director científico, para cuyo puesto de trabajo proponen a Don Salvador , de nacionalidad argentina, debido a su condición de socio y accionista de la sociedad que determina que los restantes socios tengan confianza en el ejercicio de su actividad.
La Administración deniega a Don Salvador el permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado para desarrollar en la sociedad recurrente, en el hecho de que existen españoles en paro que pueden desarrollar también dicha actividad. No obstante, debe al respecto señalarse que se trata de una denegación genérica, sin concretar qué número de españoles y quienes pueden tener las condiciones que se especifican para el puesto de trabajo solicitado, con lo que la realidad de la existencia de trabajadores españoles con capacidad para el desempeño de dicho puesto, que es el obstáculo legal indicado por la Administración, no queda acreditado. En tales circunstancias la aplicación del art. 37.4.e del Real Decreto 119/86 de 26 de mayo en los términos en que se hace en la resolución administrativa impugnada, no se considera conforme a derecho, al no estar justificado el presupuesto fáctico de dicho precepto, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo en sentencias de 25 de junio, 7 de julio y 7 de diciembre de 1990, por lo cual debe ser estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto, y conceder a Don Salvador el permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado, toda vez que según los art. 18.3.i de la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio y el art. 38.3.b del Real Decreto 1119/1986 de 26 de mayo , tienen preferencia para la obtención del permiso de trabajo cuando se trata de puestos de trabajo de confianza, como es el cargo de "gerente y director científico" que va a ocupar el solicitante.
Conforme con el art. 131 de la L.J.C.A . no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes."
Contra la anterior Sentencia interpuso el Abogado del Estado recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos.
En el recurso de apelación formularon alegaciones las siguientes partes:
-
El Abogado del Estado solicita "dicte sentencia que estime esta apelación, revocando la de instancia y declarando la inadmisibilidad del recurso interpuesto por Viñes Busquet y Asociados, S.A., contra resoluciones administrativas referentes a D. Salvador "..
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La representación procesal de "VIÑES, BUSQUET Y ASOCIADOS, S.A.", formula alegaciones y solicita "dicte sentencia desestimando la apelación interpuesta por la Administración del Estado y confirmando la de instancia, todo ello con expresa condenación en costas".
Conclusas las actuaciones tramitadas en esta Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 24 de junio de 1998, con citación de las partes, fecha en el que ha tenido lugar.
Se aceptan los de la sentencia apelada, y además,
Constituye el objeto del recurso de apelación determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida dictada, con fecha 18 de diciembre de 1991, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estima el recurso nº 192/90, seguido a instancia de la representación procesal de la entidad "Viñes, Busquet y Asociados, S.A.", contra denegación de la solicitud de concesión de permiso de trabajo por cuenta ajena.
Según el Abogado del Estado, procede la revocación de la sentencia, ya que el permiso de trabajo fue solicitado por D. Salvador y a él se notificaron las resoluciones administrativas, y, sin embargo, el recurso contencioso administrativo fue interpuesto por la empresa, que carece de legitimación, por lo que, debió declararse inadmisible, al amparo de los arts. 28 y 82 LJCA , y al ser una cuestión de orden público se puede plantear en cualquier fase del pleito.Tal alegación es una cuestión nueva ya que ni en la vía administrativa ni en la contencioso administrativo, fue suscitada la pretendida falta de legitimación, introduciéndose una cuestión nueva, cuando ya había precluido la posibilidad de hacerlo, pues es sabido que después de la demanda y contestación, tal posibilidad está vedada, como se infiere de lo dispuesto en el art. 79.1 de nuestra Ley Jurisdiccional, además, supondría una quiebra de la garantía de contradicción, al sustraer al debate procesal de primera instancia una cuestión que a juicio de la Administración del Estado, hoy apelante, afectaba a la propia viabilidad del proceso y, por último, como no fue objeto de alegaciones por las partes, acoger tal cuestión comportaría una situación de indefensión para el apelado con infracción del art. 24 CE , (en este sentido la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1997).
Pero además, tal alegación debe, en cualquier caso, rechazarse y con ella el recurso interpuesto, puesto que es la propia Administración la que reconoce legitimación a Viñes, Busquet y Asociados, S.A., entidad recurrente, que instó el expediente administrativo y, como consta en la resolución de 6 de noviembre de 1989, que desestimó la solicitud de concesión del permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por dicha sociedad, a favor de D. Salvador .
Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 4140/92, interpuesto por el Abogado del Estado, contra sentencia nº 902/91, dictada con fecha 18 de diciembre de 1991, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , recaída en el recurso jurisdiccional nº 192/90, que confirmamos, sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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