STSJ Andalucía 1416/2015, 29 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6077 |
| Número de Recurso | 394/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1416/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1416/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA
Procedimiento ordinario nº 394/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
__________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de mayo de 2015.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 394/2011, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga), interpuesto por la Netrobil, S.A., D. Carlos Francisco y D. Argimiro, representados por Dª María Victoria Giner Martí y defendidos por D. Juan Ramón Fernández-Canivell y Toro y figurando como parte demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por Dª Aurelia Berbel Cascales y defendido por D. Miguel Angel Ibáñez Molina, siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 7 de abril de 2011 Dª María Victoria Giner Martí, en representación de Netrobil, S.A., D. Carlos Francisco y D. Argimiro, interpuso recurso contencioso administrativo contra la, por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 17 de junio de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada y siendo ulteriormente solicitada y acordada la ampliación del recurso a la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de 28 de julio de 2011, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, aprobada por Orden de 21 de enero de 2011.
El 25 de abril de 2012 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos: los actores son propietarios de un suelo de 17.629 m2 sito en la trama urbana en la zona de Málaga Oeste, en CALLE000 nº NUM000 y Avda. de Europa, propiedad que el Plan General de Ordenación Urbanística de 1997 clasificaba como Suelo Urbano Consolidado, con la calificación comercial; el nuevo Plan General de 2011, en cambio, asigna a los terrenos la categoría de Urbano No Consolidado, sin existir motivos urbanísticos que justifiquen la desconsolidación del suelo; la propiedad, además, se divide en dos Unidades de Ejecución, la SUNC-R-LO.8 "Calle Balazón", que incluye
14.852 m2 y la SUNC-R-LO.7 "Calle Cantimplá", que incluye 2.777 m2, lo que tampoco aparece justificado; el suelo objeto del recurso es un inmueble que tiene la condición de solar, con actual uso de Centro comercial, conteniendo los elementos de urbanización, servicios e infraestructura para servir a la edificación que existe o se hubiere de construir con la calificación y ordenanza que la parte propone, siendo un falso objetivo que, como establece la ficha, sea necesaria una reestructuración urbana cuya finalidad sea la sustitución de un uso obsoleto e incoherente con el entorno residencial; tampoco es adecuado para el entorno un uso mayoritario de servicios terciarios/empresariales, debiendo ser el uso mayoritario residencial, sin perjuicio de un uso compatible comercial y hotelero; la edificabilidad mínima, además, se reduce respecto de la del entorno y procede el establecimiento de una Zona Verde Privada en la zona no ocupada por la edificación.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anulen las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga aprobado definitivamente en el 2011 y se declare: a) Que la propiedad de los actores es un Suelo Urbano Consolidado (SUC) siendo improcedente la delimitación de las Unidades de Ejecución SUNC-R.LO.8 y SUNC-R-LO.7; b) Que el uso del citado suelo sea residencial, compatible en un 50% con los usos hotelero, comercial y terciario; c) Ordenanza OA-2 (mayoritaria en el entorno inmediato); d) Edificabilidad de 2,20 m2t/m2s; y e) Ordenación de volúmenes de la parcela mediante Estudio de Detalle.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando la Letrada de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por estar la parcela -en la que se ubica actualmente una nave-almacén de grandes dimensiones- comprendida entre dos ámbitos de actuación para los que se contempla una reestructuración urbana cuyo objetivo es la sustitución de usos obsoletos e incoherentes con las nuevas condiciones funcionales del área que se deriva de la operación de soterramiento del trazado ferroviario, lo cual permitirá un nuevo acceso viario a la ciudad y comporta la adecuación de los usos por la proximidad a la nueva estación-apeadero de cercanías de Renfe, pretendiéndose la implantación de usos residenciales y terciarios, no justificando la parte actora en qué forma condicionan o vinculan dicha ordenación el POTA o el POTAUM; por ser el ejercicio de la potestad de planeamiento, por su propia esencia, ampliamente discrecional, al tratarse de una potestad conformadora que pretende configurar el espacio territorial al que se refiere y encauzar su desarrollo futuro según un cierto modelo que el legislador, desde la perspectiva general y abstracta que le es propia, no está, lógicamente, en condiciones de formular; por no tener el suelo en el Plan de 1997 la categoría de consolidado, sino de urbano con uso comercial e incluido en un ámbito para el que ya se preveían actuaciones de reforma a través de Plan Especial de Reforma Interior, siendo la categorización del suelo en la revisión como no consolidado ajustada a derecho y conforme al tenor del artículo 45.2.B.b) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía como consecuencia del cambio de uso asignado a la parcela -cambio de uso suficientemente justificado en la Memoria de ordenación-, que provoca la insuficiencia de los elementos de urbanización existentes, disponiendo la parcela de las infraestructuras y servicios propios de suelo urbano de uso industrial a que en la actualidad se destina la parcela; y por basarse, en suma, la demanda en abstractas y teóricas consideraciones mediante la fórmula de trascribir y relacionar citas jurisprudenciales.
Por similares argumentos se opuso asimismo a la estimación de las pretensiones de la parte actora, interesando la desestimación de la demanda, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por la parte actora documental y pericial y por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga prueba documental, medios probatorios todos los cuales fueron admitidos y practicados, con el resultado que consta, evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 13 de mayo de 2015.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Debe comenzarse por destacar, atendida la naturaleza de las cuestiones controvertidas en la presente litis, que el Tribunal Supremo tiene declarado que " (...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE " ( STS 20 abril 2011, dictada en el recurso de casación 1735/2007 ).
Dentro de los mecanismos de control de la potestad de planeamiento y del ius variandi cobra especial relieve, por lo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba