STS, 20 de Abril de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del Andalucía, sede en Granada, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 149/99 , interpuesto la misma parte ahora recurrente contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Almería, de 16 de julio de 1998, que aprobó el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar.

La Sentencia aquí impugnada, de 12 de febrero de 2007 , acuerda en el "fallo" lo siguiente:

"Rechazando las alegaciones de inadmisibilidad, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación Plataforma Pro Defensa de Aguadulce contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de 16 de julio de 1998, por el que se aprueba el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar;. Confirmando el acuerdo impugnado por ser ajustado a derecho. Sin costas."

Contra dicha Sentencia se preparó, primero ante la Sala "a quo" y se ha interpuesto, después, ante esta Sala, el presente recurso de casación, en el que se invocan cuatro motivos de casación, todos formulados por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

Han presentado sendos escritos de oposición al recurso de casación las partes recurridas --la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Roquetas de Mar-- solicitando que se declare que no ha lugar al recurso de casación, se confirme la sentencia y se impongan las costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 6 de Abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

La sentencia combatida en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Almería, de 16 de julio de 1998, que aprobó el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar.

La desestimación del recurso contencioso administrativo que acuerda la sentencia que se impugna --confirmando el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Almería, de 16 de julio de 1998, que aprobó el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar-- se fundamenta sobre las siguientes consideraciones (que recogemos a continuación en cuanto interesan a los efectos del presente recurso de casación):

Se señala, respecto de la infracción de los artículos 49 y 50 del Reglamento de Planeamiento , que

"no nos encontramos ante una modificación sino ante la implantación de un Plan nuevo, el Plan General de Ordenación urbana, y por tanto dichos preceptos son inaplicables. [...] Siendo esto así, se comprenderá que con mayor razón no es aplicable tal artículo cuando estamos en presencia, como es el caso, de la implantación de un Plan General, ya que con anterioridad lo que existía eran las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Roquetas de Mar, que fueron aprobadas definitivamente el 17 de diciembre de 1986, y cuya revisión se realiza mediante la implantación de la figura del Plan General. Es evidente, y la propia demanda lo pone de manifiesto, que la trascendencia de las innovaciones introducidas en el Plan suponen la adopción de nuevos criterios respecto a la estructura orgánica y territorial, sobre todo teniendo en cuenta que el Plan no se limita al núcleo de Aguadulce, sino que abarca como es natural a todo el término municipal. Por otra parte, desde el punto de vista negativo, es evidente que no se trata de simples cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo, que son los fines limitados característicos de la modificación".

Y, en relación con la infracción de las normas que imponen la existencia de dotaciones locales proporcionadas se razona que

"la actora no aporta ninguna prueba de que con la ordenación propuesta se hayan vulnerado normas legales de aplicación directa, estándares urbanísticos, o que se incurra en irracionalidad o arbitrariedad de las decisiones. El control de los Tribunales no es un control de oportunidad o de discrecionalidad técnica, y menos aún político, sino de legalidad. Por ello, no podemos pronunciarnos acerca de la bondad de un modelo concreto por el que ha optado la nueva ordenación, en divergencia con el preexistente. La prueba pericial acredita incrementos de edificabilidad, muy sustanciales en algunas parcelas, aumentos de la ocupación de parcela, diferentes zonificaciones y ordenación de usos en determinadas parcelas, pero todo ello, partiendo del carácter integral de la ordenación urbanística que es propio de un Plan General de Ordenación de nueva implantación, no puede ser controlado sobre la base de unos supuestos derechos adquiridos. Puesto que, en primer lugar, la asociación recurrente mal podría ser titular de tales derechos adquiridos; por otra parte, y respecto al resultado de determinadas alegaciones efectuadas por la Entidad de Conservación de la Urbanización de Aguadulce, señalar que la actora no es la autora de las alegaciones y por tanto no acredita más interés que la defensa de la legalidad, y en segundo lugar, su propia alegación resulta cuando menos contradictoria cuando afirma que no existía el convenio urbanístico en relación a la UE 13 al que el Ayuntamiento aludía en la estimación de la alegación, por lo que difícilmente puede incumplirse algo que, según la demandante, no existía, pues como tal no puede reputarse un supuesto convenio verbal, además de que no se acredita de manera incompleta el supuesto incumplimiento en la determinación de la tipología en la Unidad de Ejecución 13, siendo tal demostración carga de la parte actora. El hilo argumental de esta parte de la demanda, que se concreta en la pretensión de unos supuestos derechos adquiridos -que la actora concreta en el mantenimiento y mejora de las condiciones derivadas del planeamiento urbanístico-, fracasa por cuanto que, para tener efecto vinculante respecto a ulteriores revisiones o nuevos instrumentos de planeamiento general, aquella situación anterior tiene que tener su soporte en unos parámetros legales o reglamentarios con los que ésta Sala pueda contrastar las diferentes decisiones de ordenación que son objeto de crítica. Esto no es así, pues más allá del estándar urbanístico de la dotación de suelo destinado a parques y espacios libres públicos que establece un mínimo de 5 metros cuadrados por habitante el art. 72, 2º d) del TRLS de 1992 en relación con la Ley 1/1997 de Andalucía -, que está justificado tanto en la Memoria (7,12 metros cuadrados por habitante) como en la prueba pericial (7,69 según el cuadro resumen del folio 12 de la pericial), lo demás que se argumenta excede del ámbito de control de legalidad que es propio de los Tribunales".

Se sustenta el escrito de interposición sobre cuatro motivos, todos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA .

En el primero los reproches a la sentencia se centran en la lesión al artículo 49 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , y los artículos 154.2, 3 y 4 del Reglamento de Planeamiento y la jurisprudencia aplicable.

En el segundo, se denuncia la infracción de los artículos 50 del TR de la Ley del Suelo, 154.2, 3 y 4 del Reglamento de Planeamiento y de la jurisprudencia aplicable.

En el tercero, son los artículos 12.2.1 c) y h) del TR de la Ley del Suelo de 1976 , en relación con los artículos 25.1.c) y 29.1.d) del Reglamento de Planeamiento y la jurisprudencia dictada en su aplicación, los que la parte recurrente considera vulnerados por la sentencia recurrida.

Y, en fin, en el cuarto, la queja casacional se articula sobre la lesión al artículo 47 de la CE , en relación con el artículo 16.2 del Reglamento de Planeamiento y, una vez más, de la jurisprudencia aplicable.

Por su parte, el Ayuntamiento de Roquetas de Mar alega como causa de inadmisibilidad que la normativa de aplicación al plan general impugnado en la instancia no es el TR de la Ley del Suelo de 1976 , sino que viene determinada por la Ley andaluza 1/1997, de 18 de junio, que declara aplicables como Derecho propio los preceptos del TR de la Ley del Suelo de 1992 que había declarado inconstitucionales la STC 61/1997 . También aduce como cuestión previa que los dos últimos motivos pretenden alterar en casación la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. En este punto coincide la Junta de Andalucía, también recurrida en casación, que aduce que el tercer motivo de casación es inviable por pretenderse a través del mismo una reconsideración de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo .

Las cuestiones planteadas en este recurso de casación son sustancialmente iguales que las que hemos examinado y resuelto en nuestra reciente sentencia de 22 de noviembre de 2010, RC 5966/2006 , en que comparecieron las mismas partes recurridas y como recurrentes el Presidente y Vicepresidente de la Asociación recurrente en el presente recurso de casación (según consta en el poder general para pleitos acompañado con el escrito de interposición), y se discutió sobre la legalidad del mismo instrumento de planeamiento; por lo que hemos de reiterar ahora cuanto dijimos en esa sentencia.

La causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, y que sintéticamente ya hemos recogido, no puede llevarnos a la inadmisión del recurso. Habremos de examinar cada uno de los motivos invocados para, al hilo de su análisis, determinar si en su formulación y desarrollo concurre la objeción procesal apuntada. Lo mismo hemos de decir sobre las alegaciones coincidentes de las entidades recurridas acerca de la imposibilidad de revisar en casación la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia, pues será con ocasión del examen circunstanciado de cada motivo cuando habremos de valorar tal cuestión.

Los dos primeros motivos, como ya anticipamos, denuncian la infracción de los artículos 49 y 50 del TR de la Ley del Suelo de 1976, y 154.2, 3 y 4 del Reglamento de Planeamiento y la jurisprudencia aplicable.

Conviene arrancar señalando, respecto de la infracción de los preceptos del TR de la Ley del Suelo de 1976 que se invocan en ambos motivos y el artículo 12.2.1.c) y h) que se alega en el tercero , que tras la STC 61/1997 que declaró la nulidad de buena parte de los preceptos del TR de la Ley del Suelo de 1992 , efectivamente recobraron vigencia las normas del TR de la Ley del Suelo de 1976. Ahora bien, en el caso de la Comunidad Autónoma recurrida, Andalucía, fue una Ley autonómica, Ley 1/1997, de 18 de junio , por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, el instrumento normativo que integró en el derecho propio de dicha comunidad los preceptos del TR de 1992 declarados nulos, en el único artículo de dicha Ley.

La citada ley autonómica tenía por finalidad salir al paso de los efectos que había generado la STC 61/1997 . Se pretendía alcanzar cierta certidumbre sobre el régimen jurídico de aplicación, y para ello se incorporaron las normas derogadas del texto de 1992 al ordenamiento autonómico. Con carácter transitorio, por tanto, y hasta la aprobación de una futura Ley de Urbanismo y Suelo, se señalaba en la exposición de motivos, que procede a la aprobación de la Ley 1/1997 cuyo c ontenido coincide con los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , declarados inconstitucionales por motivos competenciales .

Conviene reparar, a estos efectos, que el Acuerdo que aprobó el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar tuvo lugar el 16 de julio de 1998. De manera que el marco normativo vigente al tiempo de su aprobación venía dado por normas propias de la Comunidad Autónoma. En este sentido nos hemos pronunciado, también respecto de la Ley andaluza de 1997 , en Sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de 2002 (recurso de casación nº 3297/1999 ) al señalar que « Funda por ello su razón de decidir en el citado artículo 83 del TRLRS , pero, como es evidente, no en cuanto Derecho estatal, ya que la sentencia se dicta con posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , sino en cuanto Derecho autonómico. Todo ello, sin duda, en virtud de la remisión que efectúa el artículo único de la Ley andaluza 1/1997 al TRLRS de 1992 , en relación con la Disposición final tercera de la expresada Ley autonómica, que retrotrajo su eficacia al momento de la publicación de la sentencia 61/1997, del Tribunal Constitucional, de 20 de marzo de 1997 , producida el 25 de abril de 1997 ».

No obstante lo anterior, como quiera que se invoca la infracción del artículo 154.2, 3 y 4 del Reglamento de Planeamiento , debemos añadir que no se trata de la aprobación de una revisión ni modificación del planeamiento, sino de la aprobación de un Plan General nuevo para todo el término municipal, en el que hasta entonces únicamente se habían aprobado Normas Subsidiarias. De modo que cuanto postula la parte recurrente para avalar su conclusión de que se trata de una modificación y no de una revisión no puede ser estimado, por una sencilla razón se parte de una premisa errónea cual es que se ha aprobado una revisión.

No parece que pueda haber una mayor reconsideración integral o total del modelo anterior que cuando se pretende establecer en todo el término municipal un nuevo orden urbanístico, alterando el modelo territorial o fijando por primera vez uno propio, lo que obviamente comprende y, por tanto, afecta a la estructura general territorial del municipio. Desde una perspectiva negativa, como acertadamente pone de relieve la sentencia recurrida, resulta evidente que no se trata de cambios aislados limitados a la clase o a la calificación del suelo.

En este sentido, hemos desestimado formulaciones similares de motivos de casación, como es el caso de la Sentencia de 25 de enero de 2005 (recurso de casación nº 4454/2001 ), que dispusimos que « Ninguno de estos motivos puede prosperar, por las siguientes razones: (...) 1ª.- La primera y fundamental, porque el acto de que se trata no constituye una modificación del Plan anterior, sino un Plan nuevo. (...) Así se deduce sin duda del propio Preámbulo del Plan (...) Así pues, no nos encontramos ante una mera modificación del Plan anterior del año 1965, sino de un Plan nuevo, de forma que resulta inaplicable el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 ».

Los motivos tercero y cuarto tampoco pueden tener favorable acogida porque, además de resultar de aplicación lo expuesto en el fundamento tercero respecto de la infracción del artículo 12.2.1.c) y h) del TR de la Ley del Suelo de 1976 , lo cierto es que mediante el motivo tercero lo que se pretende es que este Tribunal de casación corrija la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", cuando sabido es que tal operación jurídica queda extramuros del recurso de casación. Salvedad hecha, claro está, de los casos en que la Sala de instancia haya incurrido en arbitrariedad o se hayan vulnerado las normas sobre la apreciación de la prueba en los contados casos en que esta es tasada, lo que ni siquiera se invoca en casación. O bien, cuando proceda la aplicación del artículo 88.3 de la LJCA que, aunque se cita en el desarrollo del motivo tercero, sin embargo no concurren los presupuestos legales para su aplicación, toda vez que no aparece en las actuaciones la justificación de la que parte la recurrente.

Así es, la cuantificación de los espacios libres del sistema general y de las dotaciones locales realizada por el perito judicial, y que asume la sentencia recurrida en el fundamento séptimo, no es compartida por la parte recurrente, que considera insuficientes las dotaciones relativas a los espacios libres, concretamente, los comprendidos en la urbanización de Aguadulce. Para demostrar la insuficiencia de tales dotaciones se pretende que esta Sala realice una nueva valoración de la prueba a la luz del alegato casacional, cuando lo cierto es que en el TR de la Ley del Suelo de 1992 , cuya aplicación asume la Ley andaluza 1/1997 antes citada, establece una densidad mínima de 5 m2 de espacio público por habitante (artículo 72.2 .d), y la prueba pericial pone de relieve que es superior al 7.12 que se fija en la Memoria del Plan General. De modo que no resulta procedente entrar en el análisis específico de la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, cuando su apreciación no reviste apariencia alguna de arbitrariedad ni estamos ante un caso de apreciación de la prueba tasada. Repárese, en este sentido, que la propia recurrente reconoce el respeto a tal previsión cuando señala en el motivo cuarto que el plan general " sólo se ha preocupado de respetar la regla de los 5 metros cuadrados por habitante del municipio ".

Por lo demás, aunque la parte recurrente considera palmario que el plan no responde al interés general de los vecinos de Aguadulce, por el incremento de la densidad de población y la reducción de dotaciones en dicha zona, sin embargo esta queja, esgrimida en el motivo cuarto, no va seguida de una justificación o acreditación sobre el descarrío de la finalidad perseguida por el planificador para apreciar la desviación de poder, ni siquiera por la infracción de los límites tradicionales en los que ha de moverse el ejercicio del "ius variandi" por la Administración urbanística y que seguidamente apuntamos.

La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público.

Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE . En este sentido, no se ha justificado en este caso, ni mediante el contraste con el orden urbanístico anterior ni mediante la invocación de circunstancias relevantes, que las determinaciones sobre densidad en la urbanización de Aguadulce, como ya hemos señalado, puedan ser consideradas como arbitrarias.

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar, por tanto, que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios de los letrados de las partes recurridas no pueden superar la cantidad de 1.000 euros cada una, dada la identidad del presente recurso con el citado RC 5966/2006.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.