SAP Guipúzcoa 69/2005, 5 de Abril de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 69/2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 1 (civil y penal) |
| Fecha | 05 Abril 2005 |
SENTENCIA Nº 69/05
ILTMOS. SRES/AS.
DOÑA MARÍA VICTORIA CINTO LAPUENTE
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DOÑA Mª LUISA GRACIA VIDAL
En Donostia-San Sebastián, a cinco de abril de dos mil cinco
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio de Menor Cuantía, seguidos con el número 110 del año 1999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián , en los que ha sido parte REMOLCADORES FACAL S.A. (demandada/apelante), representada por el Procurador Sr. Fernández Sánchez y defendida por el letrado Sr. M.A. González, AGF, UNIÓN FÉNIXSEGUROS (demandada/apelante) representada por la Procuradora Sra. Agote y defendida por el letrado Sr. Pérez Tolosa y SERVICIOS Y ASESORÍA MARÍTIMA S.A. (demandante/apelada), representada por la Procuradora Sra. Miranda y defendida por el Letrado Sr. Bertolín; , todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de Primera Instancia con fecha 25 de Febrero de dos mil cuatro .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián se dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2004 , que contiene el siguiente FALLO: Que estimando como estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora Sra. MIRANDA en nombre y representación de SERVICIOS Y ASESORIA MARITIMA,S.A. contra REMOLCADORES FACAL,S.A., y AGF-UNION FENIX SEGUROS Y REASEGUROS S.A. debo declarar y declaro la nulidad o la no incorporación al contrato de las cláusulas de exoneración de responsabilidad y contrarias a la buena fe en el contrato de referencia, y, en concreto, las cláusulas 18 apartado 2 último párrafo y letra (b) (i) y nºs. 3 y 4. Asimismo la cláusula nº 19, así como todas aquellas que supongan, como efecto, exoneración de responsabilidad respecto del remolcado demandante.
Asimismo debo condenar y condeno a las demandadas conjunta y solidariamente al abono de
50.000.000 pesetas de principal e intereses legales derivados de ello que se aplicarán con el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y que establece que se observarán los legales y pasados 2 años desde la fecha del siniestro el 20%. Procede la imposición de costas a la parte demandada.
Asimismo desestimando la demanda reconvencional formulada, procede la imposición de costas a la parte actora reconvencional.
Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y, previos los escritos formulados por cada una de las partes, se remitieron los autos a la Oficina de Registro y Reparto de la Audiencia el 25 de junio de 2004, siendo turnados a esta Sección, en la que se incoó Rollo de Apelación, dictándose resolución por la que se señalaba para la Votación y Fallo el dia 8 de noviembre 2004, a las 10,30 horas, momento en que se llevó a efecto dicho trámite.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente la Magistrada DOÑA Mª LUISA GRACIA VIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante la sentencia de 25 de febrero de 2004 del Juzgado de Instancia nº 2 de los de San Sebastián se estableció el siguiente pronunciamiento:
" Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Servicios y Asesoría Marítima S. A contra Remolcadores Facal S.A. y AGF- Unión Fenix Seguros y Reaseguros S.A , declarando la nulidad o la no incorporación al contrato de las cláusulas de exoneración de responsabilidad y contrarias a la buena fe en el contrato de referencia y en concreto, las cláusulas 18, apartado 2 párrafo y letra ( b) (i) y nº 3 y 4. Así mismo la cláusula nº 19, así como todas aquellas que supongan como efecto, exoneración de responsabilidad respecto del remolcado demandante.
Asi mismo se condena a las demandadas conjunta y solidariamente al abono de 50.000.000 pesetas de principal e intereses legales derivados de ello que se aplicarán con el art. 20 de la LCS y que establece que se observarán los legales y pasados 2 años desde la fecha del siniestro, el 20%. Se condena a la demandada a las costas causadas.
La representación procesal de Remolcadores Facal S. A presenta recurso de apelación contra la resolución de instancia solicitando la revocación de la misma y que en su lugar se dicte una nueva resolución en la que se condene a Servicios y Asesoría Marítima al pago de la cantidad de 2.900.000 pesetas como precio del remolque, y todo ello con expresa condena en costas al actor.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
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- Inaplicación del principio de racionalidad en el resultado de los hechos probados y el Fallo de la sentencia en relación con las sentencias del TS de 13.05.88; 7.7.88; 9.6.89 y la STC 262/1988 de 22 dediciembre .
Así como infracción del Art. 218 de la LEC y 24 de la C.E .
Deben tenerse en cuenta las siguientes cuestiones:
.- Para las posibles causas del hudimiento de la pontona debe tenerse en cuenta que la misma tenía una antigüedad de 29 años.
.- El Sr. Cornelio no tenía los certificados en orden, por haber sido prorrogados dos veces y la causa del traslado de la pontona era precisamente llevarla a Tarragona para sacarla del agua y realizar una inspección en dique seco y varada ( doc. 3 de la demanda)
.- La inspección administrativa no inspeccionó la pontona precisamente porque su traslado a Tarragona era para eso.
.- La juez a quo realiza una interpretación parcial de los informes periciales, haciendo caso omiso de la pericial practicada por el Sr. Íñigo .
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-A) Infracción del art. 319 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos emitidos por funcionarios de la administración.
Debe señalarse que la pontona debía haber pasado el reconocimiento en seco en agosto de 1997, fecha que fue prorrogada hasta diciembre de 1997, y a la vista de lo recogido en la sentencia que se señala que el certificado de navegabilidad caducaba en agosto de 1999 cuando no es así en absoluto, infrigiendo lo establecido en el art. 319 de la LEC .
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- Infracción por no aplicación de los artículos 620 del Código de Comercio y. 1104 del Código Civil , Atribución del siniestro a culpa del propietario de la pontona.
La responsabilidad del remolcador en la ejecución del contrato de remolque viene determinada por el principio de aplicación de la debida diligencia.
En el momento en que ocurren los hechos el mar presentaba una fuerza 6 a 7, lo cual supone una marejada ordinaria, con tiempo fresco de los habituales.
EL hundimiento fue provocado por las defectuosas condiciones del barco
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- Infracción por no aplicación de la Reglamentación relativa a la inspección de Buques ( RD 3384/1971 de 29 de octubre ) en vigor al tiempo del supuesto de autos.
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- Infracción por aplicación indebida de la Ley General de Consumidores y Usuarios 26/ 1984 con infracción del Art 1 de la referida Ley y consecuentemente Infracción por No aplicación de los arts. 1254, 1255 y 1256 del C.C y Siguientes relativos a la interpretación de los contratos.
.- De acuerdo con el contenido de la demanda, la empresa Servicios y asesoría Marítima es una empresa dedicada a servicios y asesoría marítima y a la obra civil, que requiere los servicios de remolcadores Facal, para remolcar la pontona Cornelio desde Conil a Tarragona y el contrato se basaba en la necesidad que tenía la empresa en cuestión de sacar a flote la pontona en Tarragona para su reconocimiento ( doc. 3 de la demanda).
El actor no puede ser considerado ni consumidor ni usuario al amparo de la Ley de consumidores, ni al amparo de la Jurisprudencia, puesto que las partes contrataron con un propósito propio de su actividad profesional ( deben tenerse en cuenta las características de las empresas contratantes y del servicio requerido).
.- Además teniendo en cuenta la fecha del contrato de remolque ( 29 de enero de 1998) no sería aplicable a dicho contrato la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación.
En todo caso, el contrato fue negociado entre ambas empresas ( hubo conversaciones previas, yademás el actor fue tachando del contrato tipo lo que no le convenía.) y en el momento de la firma no mostró disconformidad alguna.
.- Más en concreto, de la cláusula 16, se desprende un equilibrio de derechos y obligaciones entre las partes, por lo que en ningún caso se puede considerar una cláusula abusiva o leonina.
La representación procesal de la entidad AGF- Unión Fénix Compañía de Seguros y Reaseguros S.A, presenta recurso de apelación contra la resolución de instancia solicitando la revocación de la misma y que en su lugar se dicte una nueva resolución en la que se acuerde que se absuelva al recurrente con expresa imposición de costas a la actora.
El recurso se fundamenta, en resumen, en las siguientes alegaciones.
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- Infracción por aplicación indebida de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. Infracción por indebida distribución de la carga de la prueba.
La empresa aplica la Ley de defensa de consumidores y usuarios de forma incorrecta, puesto que la resolución recurrida considera que:
a.- Determinadas cláusulas son nulas de pleno derecho por ser abusivas y contrarias a la buena fe y que la carga de la prueba corresponde al demandado.
b.- Declara responsabilidad solidaria del recurrente en aplicación de la referida ley y del artículo 76 del Contrato de Seguro .
.- Existen numerosa jurisprudencia que establece que no se reputarán consumidores ni usuarios quienes contraten unos servicios...
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ATS, 28 de Octubre de 2008
...la Sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2005, por la Audiencia Provincial de Guipuzkoa (Sección 1ª) en el rollo de apelación num. 1181/2004 proveniente del juicio de menor cuantía num. 110/1999 del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de San - Mediante providencia de 31 de mayo de 2005......