STS 951/2005, 21 de Julio de 2005

La sentencia dictada por la A.P. de Barcelona (Sección Décima), condenó a los acusados como autores de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 C.P .

RECURSO DE Donato

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., el primer motivo formulado por este coacusado protesta por la indebida aplicación de la atenuante analógica de embriaguez apreciada por el Tribunal de instancia cuando, sostiene, debería haberse aplicado la misma como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2

El Hecho Probado -que debe ser estrictamente respetado en todo su contenido, orden y significacióncomo requisito inexcusable para resolver esta clase de censura-, establece que en el momento de cometer los hechos los cuatro procesados habían consumido varias bebidas alcohólicas, sin que se haya podido precisar su número exacto ni graduación. Sus facultades volitivas se hallaban por ello moderadamente afectadas a pesar de lo cual conservaban íntegramente su capacidad cognitiva.

Siendo así que la aplicación de cualquier clase de circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal debe estar tan acreditada como los propios hechos, el motivo debe ser desestimado, toda vez que el déficit "moderado" de la capacidad de decidir del acusado, resulta del todo incompatible con la eximente incompleta que se postula.

Por la misma vía del "error iuris" y con invocación del mismo precepto procesal se denuncia haber cometido la sentencia recurrida infracción de los artículos 5, 10 y 28 del Código Penal , al no existir una individualización de los hechos respecto al acusado, a pesar de acreditarse testificalmente que su nivel de participación lo fue únicamente en la primera fase de la pelea.

Dice el recurrente que la infracción de los preceptos penales citados es consecuencia de la indeterminación objetiva de la participación en el hecho de cada uno de los acusados.

El motivo es inadmisible, pues la sentencia impugnada establece con claridad la intervención de los coacusados en los hechos, como puede comprobarse con la simple lectura del relato histórico, en el que, en lo que aquí interesa, señala que "el acusado Rosendo , se encontraba sobre las 02,30 horas de la madrugada del 18 de octubre de 1.997 en la zona de baile de la discoteca "Dragón Verde", sita en la Avda. Manuel Girona 62 de la localidad de Castelldefels, cuando con motivo de un incidente (empujón) derivado del propio baile se inició una discusión verbal entre dicho acusado y Juan Ignacio . En un momento dado de la misma, Rosendo propinó un puñetazo en la cara de su interlocutor, reaccionando éste e iniciándose un forcejeo recíproco. Los procesados Luis Angel y Donato , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, al ver a su amigo Rosendo enzarzado en dicha pelea se acercaron a los contendientes y -lejos de separarlos- inducidos del ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Juan Ignacio , empezaron a propinarle también todo tipo de puñetazos y patadas hasta lograr hacerlo caer al suelo. A dicha agresión se sumó el procesado Adolfo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 27.6.95 por delito de lesiones, quien tras arrancar el teléfono de pared instalado en el local, lo lanzó contra el caído. Acto seguido, los cuatro procesados continuaron propinando múltiples patadas por todo el cuerpo de la víctima, e incluso Adolfo le arrojó encima una de las mesas del local, agresión colectiva que continuó hasta que -al ver que sangraba abundantemente por toda la caradecidieron huir del lugar, dejando al lesionado semiinconsciente en el suelo, junto a las escaleras internas del establecimiento". Otra cosa es que la actuación del ahora recurrente que se describe en el "factum transcrito, sea o no subsumible en el art. 149 aplicado por el Tribunal a quo, atendiendo a los elementos de dolo/culpa que integran el concepto jurídico penal de culpabilidad, y el de autoría que previene el art. 28 C.P ., lo que se examinará a continuación.

En este sentido se formulan los motivos 3º, 4º y 5º del recurso, denunciándose en los dos primeros que debieran haber sido calificados los hechos como constitutivos del delito básico de lesiones del art. 147 y no del 149, como resolvió la Sala de instancia. Esta pretensión se basa en la alegación, reiterada, de que el acusado se limitó a participar en una primera fase de la pelea, y el resultado de su participación no puede incardinarse en las lesiones previstas en el artículo 149 del Código Penal , atendiendo a que las graves lesiones que finalmente presentó la víctima fueron ocasionadas por la propinación de patadas y al recibir un golpe directo en la cabeza de una mesa, sin la participación en ningún momento del Sr. Donato .

Sin embargo, lo que la sentencia declara probado es la participación activa del recurrente en la agresión desde el primer momento en que tuvo lugar el forcejeo recíproco entre la víctima y el coacusado Rosendo , según se expone nítidamente en el epígrafe 2º del Hecho Probado, en el que el Sr. Donato intervino no para separar a aquéllos, sino atacando a la víctima "con todo tipo de patadas y puñetazos" hasta que cayó al suelo, y ya en esta situación continuaron los tres -con la incorporación del cuarto. Sr. Adolfo - propinando múltiples patadas por todo el cuerpo del atacado, incluido la cabeza y rostro, como especifica la sentencia en su primer fundamento de derecho y acreditan las lesiones causadas.

Cabe añadir -a modo de "obiter dicta"- que, aún en el supuesto de que la participación del acusado en la agresión se hubiera producido en una última fase de la misma, habría también de responder por la totalidad del hecho, en cuanto se trataría de un supuesto de participación adhesiva o sucesiva, que se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro u otros con el fin de conseguir la consumación de un delito de cuyos actos ejecutivos ya han sido realizados previamente, corresponsabilizándose entonces no sólo de sus propios actos, sino de las acciones ya ejecutadas por losdemás, asumiendo de este modo la condición de coautor de todo el complejo fáctico.

En consecuencia, nos encontramos en un escenario en el que cuatro personas agreden a puñetazos y patadas a otra que, como consecuencia de los múltiples golpes recibidos tuvo que ser asistido de urgencias con el siguiente diagnóstico: traumatismo craneoencefálico con Glasgow 10; hematoma epidural en zona parietal posterior; parálisis facial derecha, contusiones y hematomas en varias partes del cuerpo. Para su sanidad necesitó dos intervenciones quirúrgicas, tratamiento médico continuado y craneoplastia reparadora, permaneciendo hospitalizado un total de 19 días. Tardó en curar un total de 290 días, durante los que estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones laborales. Le ha quedado como secuela permanente uan pérdida completa (100%) de audición del oído derecho, déficit que tiene carácter irreversible, así como cefaleas y vértigo.

Ninguna duda cabe de que las acciones agresivas fueron ejecutadas dolosamente, con conocimiento de lo que se hacía y "ánimo de menoscabar la integridad física" de la víctima, según especifica el "factum". Cuestión diferente es si el resultado lesivo ocasionado debe atribuírseles a los agresores a título de dolo, o a título de culpa como pretende el recurrente en su motivo quinto, en el que postula la incardinación de los hechos en el art. 152.3 C.P ., al sostener que el resultado de la acción únicamente cabe imputarlo a título de imprudencia. Estéril esfuerzo, porque atendiendo a la mecánica comisiva de la agresión, la brutalidad y persistencia de la misma, los acusados necesariamente debían haber previsto la muy alta probabilidad de graves consecuencias como las que finalmente resultaron, de suerte que en ese resultado concurrre el dolo, cuando menos en su modalidad eventual, y no la mera imprudencia, porque quien persiste en la acción no obstante la racional previsión del resultado, está ratificando con su decisión la producción de éste ya sea el resultado directamente y explícitamente querido -dolo directo-, ya le resulte indiferente que ocurra, pues tal indiferencia no es sino una implícita aceptación de que ocurra, aceptación que se patentiza en la continuación de la acción generadora de la puesta en peligro para bienes jurídicos protegidos.

En el motivo quinto se contiene otra reclamación casacional que se formula bajo la denuncia de incorrecta falta de aplicación del art. 150 C.P ., alegando a tal fin que el resultado de la acción, la pérdida completa (100%) de audición del oído derecho, de carácter irreversible, no es el establecido en el art. 149 aplicado, que limita su ámbito a la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, y sostiene que el resultado de la agresión no ha sido el de la pérdida de un sentido, sino de un órgano no principal.

El motivo parece no distinguir claramente entre los bienes concretos jurídicamente protegidos por el art. 149. El precepto establece los supuestos más graves de lesiones, que han de recaer sobre "un órgano o miembro principal, o de un sentido ...." que, además, como resultado típico deben ocasionar su pérdida o inutilidad funcional. En el caso, la subsunción en el art. 149 no se realiza porque la víctima haya sufrido, como resultado de la agresión, la pérdida del sentido del oído, sino la pérdida completa y definitiva de uno de los dos órganos a través de los cuales ejercita el ser humano el sentido de la audición del mundo exterior, de la misma manera que la pérdida de un ojo no constituye la pérdida del sentido de la vista, pero sí de un órgano que permite el ejercicio funcional de dicho sentido. Así las cosas, la cuestión se circusncribe a determinar si el órgano totalmente inutilizado debe considerarse "principal", como requiere el tipo penal. Y la respuesta debe ser afirmativa sin discusión, pues de la misma manera que el ojo ha sido considerado jurisprudencialmente órgano principal, debe serlo el oído, aunque el perjudicado conserve el otro ojo o el otro oído para desarrollar el sentido de la vista o de la audición, debiendo calificarse como "principal" el órgano que posea relevante actuación funcional para la vida, la salud o el desenvolvimiento normal del individuo, como es el el oído, máxime cuando se trata de un órgano que, con los ojos, resultan necesarios para el ejercicio de uno de los sentidos más esenciales de la persona a tráves del cual el ser humano se comunica con el mundo que le rodea y resulta fundamental para su formación y desarrollo integral.

Por lo expuesto, también este submotivo debe ser desestimado.

El último motivo alega infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 C.P . Al respecto de la censura, sostiene el recurrente que no cabe tal agravante porque si bien en la agresión intervinieron cuatro personas contra la víctima, no lo fue de forma conjunta, sino individualizada y en diferentes fases, de manera que el Sr. Donato únicamente participó en la fase inicial, "al ser empujada su novia y propiciarle (sic) varios golpes a la víctima .... dejando de intervenir en el resto de la pelea".

La contradicción y la falta de respeto con los Hechos Probados es palmaria, olvidando la descripción que se contiene en el relato histórico de la sentencia y añadiendo datos que no figuran en ella.La conjunción de fuerzas de cuatro personas contra una sola en el empeño común de propinar una paliza a ésta y la mecánica comisiva utilizada en la agresión colectiva evidencian los elementos que configuran la agravante aplicada con toda corrección, como son la desproporción manifiesta de fuerzas a favor de la parte agresora, conocida sin duda por los acusados al ser buscada por éstos y la situación de desequilibrio así generado de lo que se aprovechan los agresores para una más fácil realización del delito al verse reducida casi hasta la desaparación las posibilidades de defensa del agredido.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis Angel

Comienza su recurso este coacusado con un motivo por indebida aplicación del art. 149 C.P ., basado en una valoración personal de determinadas pruebas testificales con la que pretende modificar la declaración de Hechos Probados, olvidando que la valoración de las pruebas de carácter personal como son las declaraciones de testigos, acusados y peritos corresponde al Tribunal sentenciador a virtud de la inmediación de que este dispone y no a otros órganos jurisdiccionales que no pueden gozar de tan esencial beneficio, como así viene implícitamente reconocido en el art. 741 L.E.Cr. De este modo, el recurrente pretende que la subsunción jurídica debe realizarse respecto de los hechos que, en su particular e interesada opinión, se produjeron respecto de este coacusado, que, según se expone se limitó a: "entrar desde el exterior del local una vez se había iniciado la reyerta, intentar separar a los contendientes y devolver de forma leve un golpe cuando la víctima le había golpeado previamente, separándose del lugar y no interviniendo más. Por ello, consideramos que debería aplicarse a mi patrocinado el tipo penal de falta de malos tratos del artículo 617.2 del Código Penal , habida cuenta que ni el leve golpe que propinó el Sr. Luis Angel ni tan siquiera es susceptible u obra acreditado causara lesión alguna a la víctima".

Es obvio que el motivo no combate la corrección de la subsunción efectuada por el Tribunal a quo a partir de los Hechos Probados de la sentencia, sino que altera sustancial y completamente los mismos quebrando así la primera y principal exigencia que debe observarse en la impugnación casacional por la vía utilizada; vulneración ésta que debía haber producido la radical inadmisión del motivo en su momento ( art. 884.3º L.E.Cr .) y llevan en este trance a su inmediata desestimación.

El segundo motivo aduce la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

El recurrente no puede negar que en el Juicio Oral se ha desarrollado una amplia actividad probatoria testifical, de confesión, pericial y documental. En el desarrollo del motivo nuevamente pretende revisar el resultado valorativo de algunas de esas pruebas testificales efectuado por el Tribunal y sustituirlo por el suyo propio, lo que le está terminantemente vedado a no ser que pueda acreditar la total inexistencia de la prueba de cargo en la que el Tribunal a quo ha fundamentado su convicción de la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, y de la cual se da cuenta y razón en el fundamento de derecho segundo de la sentencia al señalar que la participación del ahora recurrente en la agresión y el modo de producirse ésta resulta acreditada por la testifical coincidente de ambas testigos presenciales y de la propia víctima, cuyas declaraciones desvirtúan la tesis de la defensa del procesado en cuanto a haberse limitado a separar a ambos contendientes, sin mayor participación activa en los hechos. El estudio conjunto de las declaraciones de tales testigos permite afirmar que, lejos de haber mantenido tal actitud pacificadora, tras quitarse la camiseta que llevaba y dejar su pecho al descubierto, coadyuvó con su amigo Rosendo a derribar al Sr. Juan Ignacio , y que una vez éste estaba en el suelo, fue uno de los que le golpeó repetidamente con los pies en todo el cuerpo. Las ruedas de reconocimiento unidas a los autos acreditan que no existe error de identificación alguno en su incriminación participativa, ya que era perfectamente conocido de las dos empleadas del local que confirman su intervención agresiva y no meramente apaciguadora.

El motivo debe ser desestimado.

Por error de hecho en la apreciación de las pruebas del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., designando como particulares a los efectos del art. 855 párrafo 2º del mismo : 1.- Declaraciones de la testigo nº NUM000 obrante al folio 194. 2.- Acta de rueda de reconocimiento de la testigo nº NUM000 obrante al folio 316. 3.- Declaraciones de la testigo nº NUM001 obrantes a folios 16 a 18 y 193 de las actuaciones. 4.- Acta del juicio oral, pese a no ser considerada como documento a efectos casacionales, en este caso debiera ser valorada como tal a efectos de relacionarla con la documental 1 señalada, concretamente en lo que se refiere a la declaración de las testigos nº NUM000 y NUM001 .Innumerables precedentes jurisprudenciales de esta Sala han establecido que los documentos por lo que se puede formular un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba regulado en el art. 849.2º L.E.Cr ., son exclusivamente aquellas pruebas documentales generadas fuera del proceso e incorporadas posteriormente al mismo, y con la misma reiteración y unaminidad hemos declarado que no tienen la condición de tales documentos las declaraciones efectuadas por los acusados, testigos y peritos que intervienen en el procedimiento, al ser pruebas de carácter personal.

Por consiguiente, ninguno de los sedicentes "documentos" que señala el motivo cumplen esta exigencia, por lo que la censura no puede prosperar en ningún caso.

Alega seguidamente el recurrente la infracción de precepto constitucional según el art. 852 L.E.Cr . al haber vulnerado el principio constitucional al derecho a obtener la tutela efectiva de los tribunales en el ejercicio de los derechos sin que pueda producirse indefensión, y a la defensa y a la asistencia de letrado y a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.1 y 2 C.E ., en relación al delito de lesiones por el que ha sido condenado.

La denuncia está fundamentada en las alegaciones de los anteriores motivos casacionales, por lo que la desestimación de éstos arrastra la del presente reproche.

El siguiente motivo se formula por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr ., por vulnerar la sentencia recurrida el artículo 22.2 del Código Penal , al haberlo aplicado indebidamente. Y por infracción de precepto constitucional según el artículo 852 de la L.E.Cr . al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , en relación a la agravante de abuso de superioridad.

El motivo viene a ser reproducción del articulado por el anterior recurrente, por lo que su desestimación se apoya en las mismas consideraciones que se dan aquí por reproducidas.

Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr ., por vulnerar la sentencia recurrida el art. 21.1 en relación al 20.1 y 2 y 21.6 en relación al 21.2 del Código Penal al haberlos inaplicado indebidamente.

Nuevamente se reproduce el motivo que ya ha sido examinado en relación a la eximente incompleta de embriaguez anteriormente postulada por el precedente recurrente. Cabe añadir a lo que entonces expusimos que la sentencia apreció un estado de embriaguez de los acusados que sustenta la aplicación de la atenuante simple de embriaguez en todos ellos, pero que los jueces a quibus no consideraron acreditado que ese estado de ebriedad hubiera provocado una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas de los acusados o una severa merma de esas facultades del discernimiento sobre la antijuridicidad de la colectiva agresión, o de la capacidad de autodeterminarse a la hora de ejecutar los golpes, puñetazos, y patadas a al víctima, por lo que, no existiendo prueba que permitiera la inclusión en el "factum" de que la ingesta de alcohol hubiera producido esas graves alteraciones en la capacidad de comprender lo que se hace y hacer lo que se quiere, la pretensión del recurrente debe ser rechazada.

Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 L.E.Cr ., al haber vulnerado el principio constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24.2 de la C.E ., al no haberse aplicado la circunstancia analógica del 21.6 del Código Penal. Señala el motivo que el examen de la causa pone de manifiesto que, produciéndose los hechos en fecha 18 de octubre de

1.997, y aún teniendo en cuenta que la víctima estuvo 290 días de baja, tiempo en que se efectuaron las pertinentes pruebas testificales y ruedas de reconocimiento, el auto de procesamiento no se produce hasta el 29 de diciembre de 2.000, y no es hasta el 15 de mayo de 2.002 cuando se decreta la apertura de juicio oral.

Añade el motivo que se han producido "largos períodos de tiempo en que prácticamente no se realizaron diligencias de ningún tipo ...." pero no concreta cuándo se produjeron tales períodos de inactividad ni la duración de los mismos, para que esta Sala pueda verificar la realidad de la alegada paralización del proceso, la entidad temporal de la misma y la causa que pudo motivar la interrupción del trámite, a fin de determinar la gravedad de la supuesta dilación y la consideración de indebida.

Al tratarse de una pretensión del recurrente, es a éste a quien corresponde aportar los concretos datos fácticos que fundamentan su reclamación casacional, por lo que al limitarse a formular una alegación genérica y sin el contenido específico debido, esta Sala no puede pronunciarse sobre la cuestiónRECURSO DE Rosendo

El primer motivo formulado por este recurrente denuncia la predeterminación del fallo como quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º L.E.Cr .

La supuesta expresión predeterminante es la que figura en el Hecho 2º de la declaración fáctica de la sentencia: "2º.- Los procesados Luis Angel y Donato , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, al ver a su amigo Rosendo enzarzado en dicha pelea se acercaron a los contendientes y -lejos de separarlos- inducidos del ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Juan Ignacio empezaron a propinarle también todo tipo de puñetazos y patadas hasta hacerlo caer al suelo (....)".

Una constante y uniforme doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda ha establecido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas, y no sean compartidas por el común de las personas; 3) que tengan valor causal respecto al fallo; y, 4) que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna. En este último sentido, se ha mantenido el criterio de que el juicio de valor que supone imputar al acusado un determinado ánimo o propósito, puede trasladarse al "factum" de la sentencia, aunque es ineludible, en tal caso, que en la motivación jurídica se explique y razone el porqué de esa conclusión ( STS de 9 de marzo de 1.996 , y, entre las más recientes, de 10 de junio de 1.999, sobre esta misma cuestión).

El vicio denunciado, precisa, pues, la utilización en el hecho probado de conceptos jurídicos -que no de juicios de valor- en relación causal con el fallo, es decir, que la descripción del hecho se sustituya por su significación jurídica. En todo caso, debe hacerse ver que el relato histórico de la sentencia debe inevitablemente predeterminar el fallo, pues si en el mismo se expone una acción u omisión subsumible en una figura delictiva, esa premisa fáctica aboca a la consecuencia con la que se concluye el silogismo judicial. Pero no es éste el sentido que hay que dar al vicio de forma que previene el art. 851.1º L.E.Cr .; lo que éste contempla -como ya se ha dicho- es la sustitución del relato por los verbos nucleares que se contienen en la definición del tipo penal, dejando el hecho probado sin una base material para completar una acción que pueda ser calificada como delictiva, de tal manera que si se suprimieran esos conceptos jurídicos de la resultancia fáctica, el hecho probado quedaría vacío de contenido incriminatorio.

Partiendo de esta base doctrinal, la frase de que el acusado actuó "movido por el afán de obtener un enriquecimiento injusto ....." no tiene la naturaleza de concepto jurídico, sino de expresión descriptiva del

juicio de valor sobre los propósitos del acusado y, desde luego, no está redactada en términos inasequibles para el común de las personas que forman el grupo social ni es asequible a los profesionales del foro en exclusiva. En todo caso, es claro que si se suprimen esas expresiones de los hechos probados, éstos mantienen sobradamente suficiente base objetiva y material para efectuar la calificación jurídica, sobre todo cuando el Tribunal juzgador dedica el fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia a exponer motivadamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo a partir de los datos fácticos que declara probados de los que, razonable y razonadamente, infiere el ánimo tendencial del acusado.

Por último, recordaremos que esta Sala Segunda se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca de reproches como el presente. Así la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo ( STS de 13 de febrero de 1.990 ); lo mismo que "con finalidad de distribuirla" ( STS de 4 de diciembre de 1.986 ); "pretendía introducir y destinarla a su distribución" ( STS de 23 de marzo de 1.989 ); o que "estaban destinadas al tráfico" ( SS.T.S. de 11 de febrero de 1.994 y de 18 de febrero y 19 de mayo de 2.004 , entre otras muchas).

Aplicando esta doctrina, "mutatis mutandi" al caso, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 149.1 del C.P . en relación con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 del mismo cuerpo legal y 24.1 y 120.3 de la Constitución Española. Examinado el desarrollo del motivo, enseguida se advierte que lo que se cuestiona es la participación de este acusado en los términos que se describen en el "factum", impugnando la racionalidad del resultado valorativo de la prueba testifical efectuado por el Tribunal sentenciador respecto a la actuación del Sr. Rosendo en el suceso de autos, y haciendo, por contra, una valoración personal de las declaraciones del propio acusado y de los testigos protegidos números NUM000 y NUM001 , extrayendo como conclusión que "lo único que ha quedado acreditado es que el comienzo de la pelea se produjo entre D. Juan Ignacio y mi representado, siendo D. Juan Ignacio quien primero golpeó, limitándose la participación de mi representado a repeler la agresión,siendo apartado por sus amigos".

La sentencia recurrida expone la motivación fáctica consignando las pruebas de cargo en las que ha basado su convicción, señalando que si bien este procesado niega toda intervención física posterior a la caída al suelo de la víctima, los testigos protegidos nº NUM000 y NUM001 (cuyos datos de identidad constan en la pertinente Pieza Separada abierta por el Juez Instructor al amparo del art. 2-a) de la Ley 19/94 ) contradicen frontalmente dicha versión, al afirmar que tras este incidente incial entre la víctima y Rosendo , los cuatro procesados agredieron simultánea y sucesivamente a la persona caída en el suelo, a quien propinaron múltiples golpes, patadas e incluso arrojaron una mesa sobre su cabeza. Es más, incluso han llegado a afirmar -en coincidencia con el resto de testigos- que a dicha agresión se sumaron tres o cuatro sujetos más que formaban parte del grupo de amigos integrado por los procesados, conocidos con el sobrenombre de "los Santo " y cuyo común denominador es llevar la cabeza rapada a imitación de la estética "skin".

En modo alguno cabe tildar de irracional la valoración efectuada por el juzgador de instancia cuando en el Acta del Juicio Oral constan con meridiana claridad las manifestaciones de los testigos protegidos nº NUM000 y NUM001 de las que sobresalen las de este último: "Que vio a los cuatro procesados agredir a otra persona en el local .... Que los acusados eran del grupo skin heads. Que los cuatro golpearon a la víctima .... Que ratifica los reconocimientos de identidad que efectuó en dichas ruedas (de reconocimiento)". Junto a ello, el testimonio del testigo protegido nº NUM002 también recogido en el Acta del Juicio Oral, donde relata la agresión que sufrió la víctima y ratifica la declaración prestada en sede policial en la que manifestaba que en la agresión participaron todos los miembros del grupo de "cabezas rapadas".

Resulta, así, incuestionable que se ha practicado prueba de cargo que acredita suficientemente la realidad del hecho punible y la participación en el mismo de los acusados, incluido el recurrente, por lo que no ha existido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

RECURSO DE Adolfo

También este coacusado alega la violación de la presunción de inocencia, desarrollando el reproche casacional en el sentido de cuestionar el reconocimiento que hizo la víctima como uno de los que le agredieron y de sostener que la prueba testifical no acredita la participación del ahora recurrente en el apalizamiento de que fue objeto el perjudicado.

Sin embargo, el Acta del Juicio Oral recoge las declaraciones de la víctima y las de los testigos protegidos nº NUM000 y nº NUM001 en las que afirman tanto que el Sr. Adolfo estaba presente (contradiciendo a aquél, que aseguraba estar en otro lugar), como que se ratificaban en la identificación efectuada en las ruedas de reconocimiento.

Declaran también que los cuatro acusados participaron en la agresión, lo que incluye al Sr. Adolfo , del que el testigo nº NUM001 especifica que Chato ( Adolfo ) le tiró a la víctima una mesa encima y también la cabina del teléfono y le habían golpeado con los palos de billar, y el testigo nº NUM002 ratificó expresamente la declaración prestada ante el Juez de Instrucción obrante al folio 194 -que fue leída en el acto de la vista- en la que manifestaba que "los que agredieron fueron Adolfo , Donato , Rosendo y Luis Angel , y el resto del grupo no intervinieron".

Este bagaje probatorio fundamenta la motivación fáctica de la sentencia en relación con el ahora recurrente, según la cual "nos hallamos ante una prueba de cargo plenamente eficaz para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia que conforme al art. 24.2 C.E . le ampara. Dicho acusado niega haber estado en el local el día y hora en que se produjo la agresión, al tiempo que afirma estaba en el puerto de Castelldefels. No sólo la víctima insiste que ello es incierto, identificándole en la rueda de reconocimiento de presos practicada con todas las garantías exigidas por el art. 369 de la L.E.Cr ., sino que incluso afirma en el plenario que fue uno de los que con más saña le golpeó repetidamente cuando ya estaba caído en el suelo. Dicha imputación es corroborada por las citadas testigos protegidas nº NUM000 y NUM001 , quienes coinciden en matizar que Adolfo no sólo efectivamente estaba allí sino que fue uno de los cuatro que con más virulencia agredió al lesionado, hasta el punto de que la última testigo llega a afirmar que al salir del WC donde se había refugiado momentáneamente para evitar verse implicada en el altercado, pudo visualizar como a pesar de estar la víctima caída en el suelo y sin poder defenderse, Adolfo (conocido con el alias de Chato ) le volcó una mesa encima de la cabeza, así como que previamente los otros le habían lanzado la cabina de teléfono, y uno de ellos incluso utilizó los palos del billar para golpearle".

El motivo debe ser desestimado.DECIMOSÉPTIMO.- El último motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º L.E.Cr ., por haberse infringido precepto de carácter sustantivo y norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, y en concreto por inaplicación de la eximente incompleta de embriaguez prevista en el artículo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

La censura ya ha sido analizada y resulta desestimatoriamente en esta resolución en los epígrafes segundo y décimoprimero a cuyas consideraciones nos remitimos para rechazar el reproche.

III.