STS, 4 de Diciembre de 1986

El Juzgado de Instrucción número 1 de Saint Boi de Llobregat instruyó sumario con el número dos de mil novecientos ochenta y cinco contra Rosa , Lucas y Eugenia , y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco dictó sentencia, que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Lucas , Eugenia , Luis Pablo y Rosa , como autores responsables de un delito de contrabando y otro contra la salud pública, ya definidos, concursados idealmente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión mayor y un millónsetecientas mil pesetas de multa a cada uno de los procesados, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Reclámese del Juzgado instructor el ramo de responsabilidad civil, que deberá culminar con arreglo a Derecho. Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haber mediado su abono en otra.

El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando probado, y así se declara, que el procesado Lucas , de nacionalidad egipcia, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin ocupación laboral conocida en España, y la también procesada Eugenia , de nacionalidad española, mayor de edad y carente asimismo de antecedentes delictuales, ambos unidos sentimentalmente y domiciliados en el piso NUM000 NUM001 de la calle del DIRECCION000 , número NUM002 , de la localidad de Hospitalet de Llobregat, dedicados a la difusión de sustancias estupefacientes que correos extranjeros introducían en España, sabedores de la introducción por nuestras fronteras de una cantidad importante, el día veinticuatro de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro alojaron en un apartamento que previamente había alquilado la acusada Eugenia , sito en el PASEO000 de Castelldefels, número NUM003 , Edificio DIRECCION001 , escalera C, NUM004 NUM005 , a los también procesados Luis Pablo , subdito libanes, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a su suegra, Rosa , súbdita egipcia, mayor de edad y sin antecedentes penales, los cuales desde la ciudad de Damasco, vía Ginebra, habían arribado por vía aérea a Barcelona, introduciendo en nuestro país, ocultas entre las suelas de varios zapatos, sustancias estupefacientes en su modalidad de heroína y hachís, con un peso respectivo de novecientos cincuenta y un gramos con ciento setenta y cinco miligramos y catorce gramos cuatrocientos cincuenta y siete miligramos, con la finalidad de distribuirla en nuestro país con la colaboración de los dos primeros procesados, residentes en España, conocedores de la entrada indebida de tales sustancias, aconteciendo que por pesquisas policiales se montó un servicio de vigilancia el cual dio como fruto la detención del acusado Lucas sobre las catorce horas treinta minutos del día veinticuatro de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro en el momento de salir del apartamento de Castelldefels antedicho, siendo portador de una papelina de heroína, procediendo posteriormente los agentes policiales, previo mandamiento judicial de entrada y registro, a registrar el meritado apartamento, en cuyo momento se encontraban presentes los procesados Eugenia , Luis Pablo y Rosa , encontrándose en el interior de un armario del dormitorio una bolsa de plástico y un par de zapatos con las suelas despegadas, conteniendo sustancia estupefaciente, dos pares de zapatos más debajo de la cama, con el mismo hueco y conteniendo idéntica sustancia, siendo registradas también las sandalias de los acusados Luis Pablo y Rosa , las cuales llevaban puestas, conteniendo asimismo sustancia tóxica, la cual en su totalidad arrojaba un peso y una calidad idéntica a la descrita con anterioridad al ser la misma que había sido transportada desde Damasco por los procesados Luis Pablo y Rosa ; la droga descrita era poseída por todos los procesados referenciados con el ánimo de realizar operaciones de distribución en nuestro país y en aras a la obtención de un importante beneficio económico.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos de casación. La defensa de Rosa basa el recurso en los siguientes motivos: 1.° Quebrantamiento de forma, amparado en el artículo 850.1, tercer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. 2.° Amparado en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto entiende que no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa. 3.° Infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución. 4.° Lo invoca al amparó del número 1 en cuanto entiende se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica que debió ser observada en la aplicación de la Ley penal, e inaplicación del artículo 61 del Código Penal en su número 4 . La defensa de Lucas basa el recurso en los siguientes motivos: 1.° Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, tercer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. 2.° Lo invoca al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto entiende no se resuelven en la sentencia todos los puntos que han sido objetó de defensa. 3.° Lo invoca al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución. 4.° Amparado en el número 1 por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la Ley penal. La defensa de Eugenia basa el recurso en los siguientes motivos: 1.º Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, tercer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. 2.º Lo invoca al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que no se resuelven en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.3.º Lo invoca al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de '. ley por inaplicación del artículo 242 de la Constitución. 4.° Lo invoca al amparo del número 1 por entender se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la Ley penal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis; en el acto de la misma el Ministerio Fiscal se intruyó del recurso y lo impugnó.

Fundamentos de Derecho

Toda narración histórica o premisa táctica de las sentencias penales puede integrarse, en primer lugar, por la descripción puramente narrativa y objetiva de los hechos que el Tribunal estime probados, cuya descripción sólo puede combatirse por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; en segundo lugar, por los denominados hechos psicológicos, los cuales son de difícil prueba, no siendo obtenibles sino por vía de inferencia o previo juicio valorativo, careciendo de la intangibilidad de los hechos de naturaleza descriptiva y objetiva, pudiendo ser impugnados por el cauce del número 1 del mentado precepto, demostrando que entre los antecedentes de los que se ha valido el Tribunal Provincial y el consecuente inferido de los mismos no existe el enlace preciso y directo exigido por la lógica según las reglas del criterio humano, y finalmente, por conceptos que, dada su índole jurídica, implican predeterminación del fallo, práctica recusable corregible por la vía del inciso tercero del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso presente las frases entresacadas del total contexto por la recurrente Rosa son las siguientes: "desde la ciudad de Damasco, vía Ginebra, habían arribado por vía aérea a Barcelona, introduciendo en nuestro país, ocultas entre las suelas de varios zapatos, sustancias estupefacientes en su modalidad de heroína y hachís..."; "con la finalidad de distribuirla en nuestro país..."; "al ser la misma que había 1.608 sido transportada desde Damasco...", y "la droga descrita era poseída por todos los procesados con el ánimo de realizar operaciones de distribución en nuestro país y en aras a la obtención de un importante beneficio económico". Pues bien, dichas frases o son puramente descriptivas o narrativas, de índole estrictamente objetiva, o entrañan previo juicio de valor, siendo inducidas por el Tribunal de Instancia mediante inferencia, pero de ningún modo se las puede clasificar o catalogar como jurídicas o pertenecientes a la técnica propia de esa disciplina, sino que, antes bien, pertenecen al más liso y llano lenguaje coloquial, comprensible y asequible para todos y no solamente para los muy versados en la Ciencia del Derecho, sin que su inserción en el "factum" implique confusión de las premisas táctica y jurídica ni anticipación o adelanto a la primera de lo que sólo debió figurar en la última. Procediendo en consecuencia, y sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto por la acusada citada, basado en el inciso tercero del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La incongruencia omisiva a la que alude el número 3 del artículo 851 antecitado requiere, para que se convierta en eficaz medio impugnativo, que respecto a peticiones, pedimentos, puntos, extremos o cuestiones de índole jurídica y no táctica, deducidas o planteadas por cualquiera de las partes en sus conclusiones definitivas, el Tribunal de Instancia se haya abstenido de decidirlas y resolverlas, guardando silencio respecto de las mismas y no dando respuesta a ellas, ni estimatoria ni desestimatoriamente, ni explítica ni implícitamente, esto es, resolviendo lo contrario de lo solicitado.

En las conclusiones provisionales de la acusada, elevadas más tarde a definitivas, con una relación de hechos distinta a la del Ministerio Fiscal, se limitó a solicitar su absolución, y como la Audiencia de origen, por una parte, no tenía obligación de insertar en la narración histórica de la sentencia todos los hechos introducidos en el proceso por las partes, sino tan sólo los que estimó probados y habían de constituir el soporte táctico de los problemas jurídicos que constituyeron el "thema decidendi" o "dubio» del mentado proceso, y por otra, al condenarla como responsable en concepto de autor de las infracciones de autos, resolvió lo contrario a lo solicitado por la acusada, dando respuesta, siquiera sea implícitamente, desestimatoria de lo solicitado por ella, es claro que no incidió la citada Audiencia, de origen, en ningún tipo o clase de incongruencia omisiva, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo segundo del recurso entablado por la mencionada procesada al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El dogma conforme al cual "no cabe pena sin hechos y culpabilidad probados" es el que inspira al fin y al cabo la presunción de inocencia consagrada en el último inciso del párrafo primero delapartado 2 del artículo 24 de la Constitución española vigente cuya presunción significa que a todo acusado por razón de delito o de falta se le supone inocente e inmaculado a no ser que un mínimo de actividad probatoria, practicado con estricta observancia de las garantías procésales, de signo incriminatorio o de cargo y que abarque tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la infracción, se aporte por las partes acusadoras, permitiendo al Tribunal de Instancia ejercer la soberana facultad valorativa de la prueba que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A lo que puede añadirse que dicha presunción, invocada tan frecuente como gratuitamente -en algunas ocasiones- es de ociosa y superflua alegación cuando los reos han sido sorprendidos "in fraganti" -cuando se hallaban cometiendo la infracción o inmediatamente después de perpetrarla-, así como en los supuestos de cuasi flagrancia, esto es, cuando son sorprendidos hallándose en posesión de los efectos del delito, doctrina que goza de invulnerabilidad absoluta cuando los aprehensores de los acusados, pertenecientes a la Policía Judicial, comparecen durante las solemnidades del juicio oral, pudiendo ser interrogados por las partes, y corroboran y ratifican el contenido del atestado inicial donde consta que los acusados fueron sorprendidos "in situ" y hallándose en posesión de los efectos de la infracción o infracciones de que se trate.

En el caso de autos los procesados, tres de ellos súbditos extranjeros, fueron sorprendidos en una vivienda de Castelldefels, encontrándoseles en su poder, ocultas en las suelas de sus zapatos o en otros lugares, más de novecientos gramos de heroína y una pequeña cantidad de hachís que habían introducido en España con el fin de proceder a su difusión transmitiéndolas a terceros, quedando destruida la presunción constitucional de inocencia no sólo por las diligencias policiales y las sumariales, sino porque durante las sesiones del juicio oral no sólo fueron interrogados los cuatro acusados, sino también cuatro de los Inspectores del Cuerpo General de Policía, identificados por el número de su carnet profesional y por sus nombres y apellidos, los cuales intervinieron en la aprehensión de los acusados y en la de las sustancias estupefacientes mencionadas, cuyo [testimonio es valorable en el modo establecido en el artículo 717 de la Ley procesal penal. Siendo procedente; en armonía con lo í expuesto, la desestimación del tercer motivo del recurso formalizado por Rosa , basado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del, artículo 24.2 de la Constitución.

La acusada, según declara la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, introdujo clandestinamente en.[España desde países extranjeros las cantidades de heroína y hachís que se detallan, es decir, que importó subrepticiamente dichas sustancias, y sólo contradiciendo el relato fáctico, lo que no es posible amparándose, el cuarto motivo, en el número 1 del articulo 849 antedicho, podría sostenerse que la recurrente no perpetró un delito de contrabando, lo que, a la vista del número 3 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se ha dicho, no es posible, incurriendo la impugnante en una causa de inadmisión, la que a estas alturas de la tramitación del recurso se convierte en causa de desestimación. Procediendo, en consecuencia, la repulsión del motivo cuarto y último del recurso entablado por la Rosa , sustentado en el número 1 del citado artículo 849 por aplicación indebida del apartado 3

Dentro del motivo cuarto también se impugna la aplicación del último inciso del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal -"cuando la cantidad poseída para traficar fuere de notoria importancia"-, pero los más de novecientos gramos de heroína intervenida claman no sólo porque se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, sino también porque se trata de crecida y valiosa cantidad cuya notoria importancia, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, no puede ni discutirse, y sin que la mayor o menor pureza, así como la calidad de la heroína, pueda ser debatida en este momento procesal, toda vez que ese dato se halla ausente del "factum" de la sentencia impugnada, no pudiendo llenarse el vacío sino por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley procesal penal, lo que ni siquiera se ha intentado.

La pena de once años de prisión mayor no la impone el Tribunal sentenciador en instancia aplicando las reglas contenidas en el artículo 61 del Código Penal , sino por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 de dicho Cuerpo legal -concurso ideal de infracciones-, por lo cual, en su caso, tuvo que ser este precepto el que fundara la impugnación y no las reglas cuarta y séptima del artículo 61 antes mencionado. Procediendo la desestimación definitiva del motivo cuarto, en el cual, con el vicioso sistema de recurrir hoy imperante no se plantea una sola pretensión impugnativa, sino que se subdivide en tres cuestiones distintas y nada emparentadas entre sí.

Lo mismo que se razonó respecto a las frases que la recurrente Rosa reputaba conceptos jurídicos predeterminantes del fallo es perfectamente aplicable al motivo primero del recurso interpuesto por el acusado Lucas . En efecto, las frases suspectas -"dedicados a la difusión de sustancias estupefacientes...", "sabedores de la introducción por nuestras fronteras de una cantidad importante" y "la droga descrita era poseída por todos los procesados con el ánimo de realizar operaciones de distribución en nuestro país y en aras de la obtención de un importante beneficio económico"- o son puramente descriptivase intangibles o subjetivas y obtenidas previo juicio valorativo, cuya impugnación correcta ya se ha señalado antes, pero de ningún modo entrañan empleo de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, toda vez que dichas frases pertenecen al vocabulario corriente de índole coloquial y no al lenguaje técnico- jurídico usado por el legislador al definir y penar las infracciones de autos o a otro equivalente, sólo comprensible por los muy versados en la Ciencia del Derecho. Procediendo, consecuentemente con lo expuesto, la desestimación del primer motivo del recurso formulado por el acusado El Eraki, fundamentado en el inciso tercero del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, en su escrito de calificación definitiva, se limitó a discrepar del relato de hechos formulado por el Ministerio Fiscal y a solicitar su libre absolución, por lo que al reputarle culpable el Tribunal sentenciador en instancia y haberle condenado ha resuelto la cuestión planteada por el impugnante, siquiera sea en forma negativa y desestimatoria, no pudiendo prosperar su pretensión casacional, fundamentada en el número 3 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que constituye el motivo segundo del recurso formalizado por Lucas .

Para desestimar el motivo tercero de dicho sujeto, en el que invoca el artículo 24 de la Constitución , basta con aplicarle los mismos razonamientos utilizados para repeler el motivo, también tercero, de la recurrente Rosa , siendo totalmente innecesario reproducirlos en extenso.

El cuarto motivo es un calco perfecto del motivo cuarto del recurso de la impugnante que se acaba de mencionar, y debe correr su misma suerte desestimatoria.

Las frases que la recurrente Eugenia reputa conceptos jurídicos predeterminantes del fallo son exactamente las mismas que las citadas por Lucas , siendo vano, superfluo y ocioso reiterar los argumentos desestimatorios antes expuestos, procediendo, en virtud de los mismos, la repulsión del primer motivo del recurso interpuesto por la citada Eugenia al amparo del inciso tercero del numero 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del citado recurso son una reproducción fiel y exacta de los correlativos motivos de Lucas , por lo que sin necesidad de nuevos razonamientos, que siempre serían reiterativos, se han de desestimar los antedichos motivos, cuyos fundamentos legales y doctrinales son idénticos a los del recurso del Lucas .

FALLO

Declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Rosa , Lucas y Eugenia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco , en causa seguida a la misma por el delito de contrabando y contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir, si llegare a mejor fortuna.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió, y publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI por esta sentencia, la firman cuantos Magistrados integraron la Sala y la votaron.-Manuel García Miguel.-Luis Vivas Marzal.-José Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico en el recurso número doscientos cincuenta y uno de mil novecientos ochenta y seis.-Carlos Alvarez.-Rubricado.