STS, 21 de Diciembre de 1993
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2986/1992 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rogelio y el responsable civil subsidiario: EL ESTADO, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delito de imprudencia temeraria generadora de muerte, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo parte como recurridos el Ministerio Fiscal y los acusadores particulares, D. Alvaro y Dña. Flor , representados por el Procurador Sr. D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa y estando el recurrente, Rogelio , representado por el procurador Sr. D. Eduardo Morales Price.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Olot, instruyó sumario con el número 3/90, contra Rogelio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que, con fecha 21 de Septiembre de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Han sido probados, en el acto del juicio oral, y así se declara, los siguientes hechos: Rogelio , de 27 años de edad a la sazón, sin antecedentes penales, Guardia Civil en situación de activo servicio del Puesto de Sant Joan les Fontes, su primer destino (en el que llevaba 3 meses y del que tomó posesión al superar el curso de formación y adiestramiento en la Academia del Cuerpo, que dura unos 9 meses, -todo esto según su relato-), el día 05.09.87, tras estar desempeñando el "servicio de puertas", en el Cuartel del indicado Puesto, desde las 8 hasta las 20 horas, al ser relevado, se vistió de paisano y, como desde las 18 horas le esperaba Carlos Ramón (nacido en Campmany -Girona- el 02.07.61- por lo que tenía, entonces, 26 años de edad-, hijo de Juan y de Josefa, soltero, obrero, vecino de Olot titular del D.N.I nº NUM000 , al parecer padre de una niña y en situación de "parado" desde hacía una semana), se fué, en su compañía al Bar "El Punt", de la expresada localidad, donde estuvieron jugando al billar y tomándose un "cubata" ("Cuba- libre" de Ron Bacardi con limón), y tras localizar Carlos Ramón a un amigo suyo, que se llama Jose Miguel , -no conocidos por el procesado-, a Olot, donde tomaron, en varios bares, unas bebidas alcohólicas, yéndose -a continuación- a Camprodón; si bien, hicieron una parada en Sant Pere de Seguries, -según explicaciones de Rogelio -: en un descampado, cuando no había circulación, sobre las 24 horas ó la 1 hora ya del día
06.09-87, al pie de la carretera, donde no podía alertarse a nadie, era un lugar en el que no había peligro, podía haber una casa a 200 ó 300 metros, y desde unos 8 metros del borde de la calzada de la carretera, haciendo blanco sobre un cartel de ICONA; cada uno realizó un disparo, con la pistola reglamentaria de Rogelio , Star de 9 mm "parabellum", nº NUM001 , modelo B.M y dos disparos el titular del arma, con las siguientes precauciones que éste adoptó: sacó el cargador y vació su contenido, metiéndose los cartuchos en el bolsillo izquierdo de la chaqueta; ponía un sólo cartucho en el cargador, montaba el arma, y disparaba uno, seguidamente repitió la operación con cada uno de los restantes, y, por último, él realizó 2 disparos (hicieron, pues, un total de 6 disparos).- Inmediatamente, tras la práctica de tiro, continuaron hasta la Discoteca de Camprodón, en la que permanecieron, bailando y tomando unos "cubatas", hasta las 3 horasde la madrugada del ya mencionado día 06.09.87, ya desde élla, se desplazaron a Olot, en concreto hasta la "Discoteca DIRECCION000 ", sita a la altura del Km. 47'700 de la carretera C-152 (Sta. Coloma de Farners-Olot) término municipal de Las Presas, a la que arribaron hacia las 4 de la madrugada, y sobre las 5, Jose Miguel y sus dos acompañantes, llamados Roberto y Agustín , se despidieron del procesado y de Carlos Ramón , marchándose.- Alrededor de las 6 horas de la madrugada del día 06.09.87, Carlos Ramón fue a los servicios de la "Discoteca DIRECCION000 " y Rogelio , al apercibirse de que no regresaba, fue en su busca y, en los servicios de W.C. y lavabos, lo encontró discutiendo con otros dos jóvenes - Víctor y Bruno , para separarlos, Rogelio desenfundó la pistola, que portaba en una funda de "sobaquera", oculta por la chaqueta, la montó "ostensiblemente", para que lo adviertieran los contendientes, apuntó a éstos, y a Bruno , que estaban agrupados, con el fin de que despusieran su actitud, logrando disuadirles, sin necesidad de efectuar ningún disparo y, como en tales momentos, avisado por un tercero, apareciera el Director-Copropietario del negocio, Bernardo , el procesado enfundó -montada- la pistola y se identificó como Guardia Civil, siendo invitado por el Dtor. a que le acompañase a su despacho, sito en la parte opuesta de la Discoteca, contiguo al vestíbulo, a la derecha entrando al establecimiento, y pocos momentos después, Carlos Ramón llamó a la puerta y, al decir al Dtor. que era el amigo de Rogelio , le fué franqueado el paso, y, entonces, el procesado, que se había sentado en el sillón de la mesa del despacho -mientras Bernardo , por una puerta, salió a un cuarto antiguo, para apagar el aire acondicionado-, había alojado en su recámara - desde que la montó en los servicios para disuadir a los que se peleaban-, levantando el arma desde bajo hacia arriba sin observar las más mínimas normas de prudencia ni adoptar precaución alguna, al tiempo que decía -según pudo ver y oir Bernardo , el Dtor. de la Discoteca cuando volvía a entrar en su despacho "solamente hice así" e, insócronamente la pistola se le disparó a Rogelio , y el proyectil, tras rozar una pared se incrustó en un larguero de la puerta situada detrás de Carlos Ramón , fragmentándose -según pudo comprobarse bastante tiempo después, y unos fragmentos -trozos de plomo y de la coraza de metal del proyectil- rebotaron y perforaron la bóveda craneal -son salida de masa encefálica- de Carlos Ramón que, por eso, se tambaleó y cayó al suelo, víctima de lesión mortal irreversible, falleciendo pocas horas después.- Acaecido el luctuoso hecho, Rogelio quedó anonadado y consternado, trató de apoyar y reclinar al herido en su regazo, salió a pedir auxilio e instó que llamasen a una ambulancia, avisasen a la Guardia Civil y pidiesen socorro inmediato, no acertando él, empero, por haberse quedado como helado - según propia expresión- cómo poder socorrer a Carlos Ramón , y si la ambulancia tardó en llegar, se debió a que, según explicó Bernardo , el Director de la Discoteca, el teléfono de ésta -sin ser consciente de ello- al contestar se hablaba y se oía al interlocutor, más éste no oía lo que se le decía, por cuya razón y porque el teléfono de su despacho es el único de la Discoteca y no hay otro hasta la Cruz Roja, fue él, en persona, a San Esteban recabar que fuese una ambulancia a la Discoteca, para recoger al herido y llevarle a un Centro asistencial de urgencia, y, por eso, la ambulancia recogió al lesionado a las 6'40 ó 6'45 horas, conduciéndole al Hospital de Sant Jaume, de Olot, donde le atendió el Dr. Cosme a las 7 horas, y luego, fue trasladado al Hospital Alvarez de Castro de Girona, donde fué ingresado a las 8'50 horas y en él falleció a las 12'20 horas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos de condenar y condenamos al procesado Rogelio como autor responsable de un delito de IMPRUDENCIA TEMERARIA generadora de muerte , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR , a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y de los derechos de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, así como a que pague la suma de veinte millones de pesetas (20.000.000 Ptas) como indemnización de daños y perjuicios materiales y morales a quienes acrediten ser los legales herederos de la víctima Carlos Ramón . Se condena al Estado Español como responsable civil subsidiario al pago de la citada indemnización. Se revoca al auto de insolvencia, total o parcial, documental y testificalmente, del procesado. Con pertinente oficio, remítase testimonio de esta sentencia, una vez firme, al Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Rogelio , y el responsable civil subsidiario, EL ESTADO, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:A.- Recurso de Rogelio :
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, número 1, al existir manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en el Fallo de la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Gerona acerca de la absolución o condena del procesado por el delito de "Omisión del deber de socorro" del artículo 489 Ter., imputación delictiva que era mantenida por la Acusación Particular, TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 565, párrafo 1º en relación con el artículo 407 del Código Penal, e inaplicación del artículo 6 bis b) del mismo texto legal, o bien alternativamente, del artículo 586 bis también del Código Penal.- CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba en base al documento obrante a los folios 59 y 60 de la causa, consistente en el informe realizado por la Guardia Civil referente al uso y manejo de las pistolas.- Recurso interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO :
Por infracción de Ley, formulado al amparo procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, y que acaban de reproducirse en su literalidad, se infringe el artículo 22 del Código Penal, al declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los hechos objeto de sanción penal en la instancia.- SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo procesal del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Dados los hechos probados, la sentencia infringe el artículo 104.1 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para deliberación, ésta se celebró el día 9 de Diciembre de 1993.
A.- Recurso del procesado Rogelio .
Consideraciones de carácter sistemático exigen tratar en primer lugar el segundo motivo del recurso, que se formalizó fundamentado en el art. 851.3 L.E.Cr. Entiende la Defensa que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, toda vez que habiendo sido acusado el procesado por el delito del art. 489 ter CP., en el fallo no ha sido absuelto ni condenado por el mismo.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia ha establecido en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida las razones por las que entiende que el art. 489 ter CP. no es aplicable al hecho probado. De esa manera, por lo tanto, ha dado cumplimiento a las exigencias de una decisión motivada que requiere el fallo (art. 120.3 CE), en tanto el Tribunal de la causa no debe haber omitido establecer las razones jurídicas de su decisión. En tales condiciones, la omisión de la absolución, es decir, del reflejo en el fallo de la decisión motivada, no constituye una omisión de decisión que pueda ser objeto del recurso de casación, sino una mera infracción formal que se debe resolver por la vía del art. 267.1 LOPJ, y, consecuentemente, según el procedimiento que establece el 3er párrafo de dicha disposición legal.
Sostiene además la Defensa, que la sentencia recurrida contiene una contradicción manifiesta en los hechos probados en el sentido del art. 851,1º LECr. Entiende en este sentido que la afirmación de que el procesado obró "sin observar las más mínimas normas de prudencia ni adoptar precaución alguna", no es compatible con el comportamiento del procesado que se describe en el hecho probado.
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión planteada no cumple con las exigencias del quebrantamiento de forma alegado, toda vez que el art. 851,1º LECr. requiere que la contradicción tenga lugar entre hechos, es decir, entre circunstancias fácticas. Por tales se entiende aquéllas que sean perceptibles por los sentidos delobservador. Como es claro, esto no es lo que el recurrente denuncia. En efecto, la cuestión de si un comportamiento observa o no los deberes de cuidado que caracterizan la imprudencia, es una cuestión jurídica, es la cuestión de la significación jurídica de los hechos y, como es obvio, no se puede percibir por los sentidos. En este sentido, es indudable que la materia del motivo primero del recurso se superpone con la del tercero del mismo que reclama la aplicación del art. 6 bis b) CP, y se debe tratar allí.
Ciertamente la Audiencia no ha respetado el principio técnico que recomienda mantener en el hecho probado una estricta distinción de las cuestiones de hecho y las de derecho. Pero, la jurisprudencia ha establecido, que estas faltas técnicas no dan lugar a la introducción de conceptos que predeterminan el fallo (verdadera causa de anulación de la sentencia que el recurrente debería haber invocado), cuando es posible suprimirlas idealmente sin que se afecte la comprensión del fallo y no han reemplazado -como ocurre en el presente caso- la descripción de hechos probados impidiendo el control de la subsunción.
Los motivos tercero y cuarto del recurso tienen una total unidad de contenido. La circunstancia de que la Defensa considere como un documento, lo que, en verdad, son opiniones sobre el alcance de normas jurídicas contenidas en reglamentos de la Guardia Civil y que, por lo tanto, pertenecen al orden jurídico vigente, es un evidente error de concepto que no debe perjudicar al recurrente y que no impide que esta Sala trate la esencia de la cuestión propuesta. La Defensa entiende, en suma, que el procesado no obró con imprudencia y que su condena, consecuentemente, constituye una aplicación indebida del art. 565 CP. El argumento central en el que se basan ambos motivos es el siguiente: El procesado realizó la operación de desmonte de la pistola "apuntando al suelo" (...) "sin tener a nadie enfrente" y además, "la bala no impactó directamente en la cabeza del finado, sino que lo hizo tras un doble rebote en la pared y en el dintel de la puerta, lo que demuestra inequívocamente hacia dónde dirigía el procesado el cañón del arma en el momento de manipular -para extraer el cartucho- la misma".
El motivo debe ser desestimado.
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En numerosos precedentes esta Sala ha admitido que la relación que debe existir entre la acción y el resultado en los delitos de resultado, es la de imputación objetiva. Es decir, que no sólo se debe acreditar que entre la acción y el resultado existe una relación de causalidad en el sentido de las leyes naturales de causalidad, sino que es necesario comprobar además que la realización de la acción, como tal, constituye un peligro jurídicamente desaprobado y que el resultado producido es la realización de dicho peligro. A partir de estas consideraciones es preciso interpretar el art. 6 bis b) CP, cuya redacción no es precisamente afortunada, ya que traduce una cierta permanencia de conceptos propios de la antigüa teoría del versare in re illicita . En el derecho penal moderno, por el contrario, no es admisible que un resultado fortuito, es decir, no vinculado causalmente con la acción y consiguientemente tampoco imputable objetivamente a la misma, pueda ser atribuido al autor por haber éste obrado dolosamente, como un entendimiento puramente literal del art. 6 bis b) CP parece pertimir. Por el contrario, si el autor ha obrado dolosamente y el resultado no le es imputable objetivamente sólo se podrá aplicar la pena del delito tentado (en su caso frustrado), aunque el resultado se haya producido.
Dicho de otra manera: el dolo del delito no puede reemplazar ni a la causalidad ni a la imputación objetiva que la limita.
De acuerdo con lo dicho, el art. 6 bis b) CP es de aplicar cuando el resultado producido no está causalmente vinculado con la acción o no sea objetivamente imputable a ella.
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Aclarado lo anterior se debe establecer si la acción del procesado representaba un peligro jurídicamente desaprobado, es decir, si la acción del procesado ha superado el límite del riesgo permitido. En este punto la sentencia recurrida ha llegado a un resultado correcto, pero su fundamentación es equivocada. En efecto, la previsibilidad no es un criterio adecuado para establecer el límite del peligro permitido, como parece haber entendido la Audiencia. En realidad, previsible es casi todo lo que puede lesionar un bien jurídico cuando alguien manipula un objeto peligroso cuyo uso no está por sí mismo prohibido. La portación de armas y el uso de las mismas por un Guardia Civil implica un peligro, pero autorizado por el ordenamiento jurídico, a pesar de que previsiblemente se pueden generar de ello lesiones de bienes jurídicos. Por lo tanto, el problema no consiste en si el resultado era previsible, sino en si la acción superó el límite del peligro permitido. En la doctrina se sostiene -entre otros criterios- que la acción constituye un riesgo jurídicamente desaprobado cuando el autor es garante de un riesgo especial y lo eleva de un modo jurídicamente considerable. Tal es lo ocurrido en el presente caso, pues el procesado, que indudablemente era garante del riesgo derivado del arma, "levantando el arma desde abajo hacia arriba" -como dice el hecho probado- produjo el disparo en una dirección en la que podía haber alcanzado a una persona de las que estaban presentes en el lugar, cuando todavía no había extraido el proyectil que habíaintroducido en la recámara. Es indudable que haber intentado una demostración de lo que había hecho con la pistola, momentos antes al evitar una riña en el baño de la discoteca, con el arma cargada poniéndola a la altura de personas presentes, como surge del informe balístico (folio 127 vto) estudiado por esta Sala (art. 859 LECr.) para completar los detalles relevantes, pero lamentablemente remitidos en el hecho probado, no está autorizado por el permiso genérico de llevar y utilizar armas que tiene un Guardia Civil.
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Por otra parte, es claro también que el resultado producido es la realización del riesgo creado por el procesado. Es cierto que el resultado fue consecuencia de un desarrollo de los hechos totalmente inesperado. Sin embargo, como se ha subrayado con razón en la doctrina, la cuestión de la realización del riesgo en el resultado no es un problema de previsibilidad y, por lo tanto, de probabilidad.
Ello quita relevancia a la extraña circunstancia de que parte del proyectil haya causado la herida mortal después de dos resortes previos, en la pared primero y en el marco de la puerta luego. La realización del riesgo, por el contrario, depende de si el creado por la acción explica el resultado producido. Ello ha ocurrido en el presente caso, pues la lesión mortal sólo se explica por el disparo del procesado y no por la concurrencia de algún otro peligro que amenazara al bien jurídico. B.- Recurso del ABOGADO DEL ESTADO .
El Abogado del Estado recurre contra la declaración de su representado como responsable civil subsidiario. Sostiene en primer lugar, en este sentido, que la Audiencia ha infringido el art.
22 CP, pues, a su modo de ver, esta disposición sólo es aplicable cuando el hecho imputado al funcionario haya tenido lugar dentro de la "órbita de sus obligaciones o servicios". Ello se fundamenta -agrega- "no sólo por el espíritu de la norma, sino por su literalidad", que se refiere a las personas, pues de ellas depende hubiesen incurrido en delitos o faltas "en el desempeño de sus obligaciones o servicios".
El motivo debe ser desestimado.
El esfuerzo notable de la representación del Estado para sostener su punto de vista no puede, sin embargo, tener éxito. A ello se opone el propio texto del art. 22 CP, que -al contrario de lo que sostiene el Abogado del Estado- establece precisamente que la responsabilidad civil subsidiaria alcanza a los hechos que sus dependientes cometen en el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, siendo una obligación de los miembros de la Guardia Civil, en tanto personal de las fuerzas de seguridad del Estado, portar armas en todo momento y estar permanentemente de servicio (art. Ley 12/86), es claro que el texto de la ley no puede apoyar la pretensión de la Administración.
Esta obligación importa la creación de un peligro, ciertamente permitido, pero cuyos excesos por parte del funcionario no pueden ser desconectados del ámbito de responsabilidad de la Administración. En efecto, es indudable que en la medida en la que la Administración crea un riesgo prácticamente incontrolable, pues lo pone en manos de personas que pueden actuar más allá de los límites del peligro permitido, sin estar sometidos a ninguna medida de seguridad de parte del Estado, es indudable que también debe responder por tales excesos, implícitos en el riesgo creado. Consecuentemente, una limitación a los daños causados por los agentes en actos de servicio carecería de todo fundamento, pues el riesgo creado va mucho más allá y el principio es que se debe responder por el peligro que se crea.
En el restante motivo del recurso el Abogado del Estado considera infringido el art. 104.1 CP. por entender que son incorrectas las bases de las que la Audiencia partió para establecer la responsabilidad subsidiaria del Estado. En particular afirma, que "ni un sólo razonamiento se encuentra en la sentencia que permita el fallo condenatorio en la cantidad fijada". Asímismo, cuestiona el Abogado del Estado la limitación de los titulares de la indemnización a los herederos legales, pues entiende que también podrían serlo otros sucesores de la víctima.
El motivo sebe ser desestimado.
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La cuestión referente a si la indemnización sólo se refiere a los herederos legales en sentido estricto o también a otros no tiene importancia, en la medida en la que todos los herederos lo son legales por ser la ley la que establece quiénes pueden serlo. Por lo tanto, si bien es cierto que la terminología de la sentencia no es técnicamente afortunada, no es menos cierto que la expresión "legales" se debe entender en su sentido amplio y no como limitación a una clase determinada de herederos. b) En lo que concierne a la motivación de la cantidad establecida como indemnización a cargo del Estado, es indudable que los criterios considerados por el Tribunal para establecer la misma surgen de la causa, toda vez que consta la edad de la víctima y que sus padres vivían. Sobre la base de éstos la suma establecida por la Audiencia no resulta manifiestamente arbitraria y, por lo tanto, no cabe estimar una vulneración del art. 104 CP.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado, Rogelio y por el ABOGADO DEL ESTADO, como responsable civil subsidiario, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona con fecha 21 de Septiembre de 1992 en causa seguida contra el mismo por un delito de imprudencia temeraria generadora de muerte.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, con la pérdida del depósito si lo hubiera constituído.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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