STS, 31 de Octubre de 1995
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 3101/1994 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados Abelardo y Luis contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rosch Nadal el procesado Luis ; y por la Procuradora Sra. Marín Pérez el procesado Abelardo .
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- El Juzgado de Instrucción número diecisiete de Sevilla instruyó sumario con el número 2 de 1991 contra Abelardo y Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 28 de julio de 1994 dictó sentencia que contiene los siguientes " HECHOS PROBADOS : Sobre las 20,45 horas del día 15 de Octubre de 1.991, funcionarios de Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, Grupo 10, provistos del correspondiente mandamiento judicial, se dirigieron a los domicilios de los acusados Abelardo , y Luis , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sito en la Barriada de DIRECCION000 conjunto NUM000 , bloque NUM001 pisos NUM002 D y NUM003 A respectivamente.
En el piso NUM002 D en el que se encontraba Abelardo se ocuparon en el salón 3 bolsas de plástico conteniendo 11'4400 gramos de cocaína con una pureza del 96'24% lo que equivale a 11 gramos de la muestra y un dinamómetro de precisión marca Pesnet de 100 gramos de fuerza. En los dormitorios, ocho bolsas de plástico conteniendo 733 gramos de cocaína con una pureza del 81'30% lo que equivale a 595'93 gramos de la muestra, otra bolsa con doce bolas y media de haschis con un peso 785 gramos y con un 6'62% de tetrahidrocannabinol, una papelína con 1'2720 gramos de cocaína cn una pureza del 89'90% lo que equivale a 1'14 gramos de la muestra.
Así como 14.000 pesetas en monedas y la mitad de un billete de cinco mil pesetas con número de serie 6867073.
Inmediatamente después se practicó el registro del piso NUM003 A, vivienda del acusado Luis , que no se encontraba presente, ocupándose en su interior cinco bolsas de plástico conteniendo 75'0500 gramos de cocaína con una pureza del 80'69% lo que equivale a 60'55 gramos de la muestra, una bolsa conteniendo 91'0000 gramos de heroína con una pureza del 9'67% lo que equivale a 8'80 gramos de la muestra,una bolsa conteniendo 87'2220 gramos de haschis con un 2'20% de tetrahidrocannabinol; igualmente se intervino en este domicilio una navaja con restos no cuantificables de cocaína, un dinamómetro de precisión marca Pesnet de 100 gramos de fuerza, 511.000 pesetas en billetes y 12.500 pesetas en monedas diversas, así como la otra mitad del billete de cinco mil pesetas encontrada en el domicilio de Abelardo , con la misma numeración de serie SR 6867073.En la solicitud del Mandamiento de Entrada y Registro se hizo constar que el propietario del piso NUM003 A era Enrique y ello porque en las vigilancias que se habían realizado se había observado que Luis utilizaba normalmente para sus desplazamientos el turismo matrícula NI-....-N que figuraba inscrito en tráfico a nombre de Enrique .
El 18 de Diciembre de 1.991 teniendo noticias la Policía que Luis había adquirido el piso sito en la Barriada de DIRECCION000 , conjunto NUM000 , bloque NUM002 NUM004 B, donde se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, solicitaron y obtuvieron mandamiento de entrada y registro, efectuándose el mismo sobre las 19'05 horas teniendo que penetrar el funcionario policial con carnet profesional número NUM005 por la terraza, ya que no abrían la puerta comprobando que se encontraban en su interior los acusados Luis y Claudio , este último anteriormente condenado por sentencias de fecha firme 12 de Marzo de 1.987 por delito de robo a pena de un año prisión menor, y 15 de Junio de 1.987 por delito contra la salud pública a pena de cinco meses de arresto mayor.
En esta vivienda se intervino dos bolsas de plástico conteniendo 50'3780 gramos de cocaína con una pureza de 76'51% lo que equivale a 38'54 mgrs de la muestra, así como 925.000 pesetas en billetes y monedas diversas, un dinamómetro de precisión de 30 gramos de fuerza. En poder de Luis se intervino cuatro trozos de haschis con un peso de 15'1010 gramos con un 4'21% de tetrahidrocannabinol, y 2.000 pesetas en monedas de 500 pesetas.
En poder del acusado Claudio presenta un déficit psíco afectivo compatible con el diagnostico de deficiencia mental ligera.
Claudio , es consumidor habitual de heroína, por vía parenteral, consumiendo diariamente dos o tres papelinas diarias." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Debemos absolver y absolvemos al acusado Claudio del delito contra la salud pública que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a los acusados Abelardo y Luis , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, eximente incompleta de enajenación mental, en el acusado Luis y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Abelardo a las penas de 8 años y un día de prisión mayor y 101.000.000 ptas de multa para Abelardo y al acusado Luis , la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y 1.000.000 de pesetas de multa con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago; con las accesorias, para ambos, de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas procesales.
Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa caso de no haberles sido aplicado a otra responsabilidad.
Se acuerda el comiso del dinero, objetos y droga intervenida debiendo procederse a la destrucción de ésta última." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Abelardo y por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I) La representación del procesado Abelardo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Se formula por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849, 1º de la LECrim. al establecer que se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de su interposición, cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo, y otra Norma Jurídica del mismo carácter, cuales son los arts. del 14 al 24 de la Constitución, por ser Normas de directa aplicación, que deben ser observada en aplicación de la Ley Penal. Se articula por este cauce la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la CE). SEGUNDO.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.2º de la LECrim., denunciándose la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, o lo que es lo mismo, el derecho constitucional del ciudadano a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas; estimando nulas de pleno derecho, las pruebas derivadas del registro efectuado en su domicilio. TERCERO.- Se formula por el mismo cauce del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849,2º de la Ley Rituaria, denunciándose la infracción del derecho del recurrente a la presunción de inocencia -art. 24.2 de la Contitución.II) La representación de Luis , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, invocándose vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, en relación al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, al haberse rechazado por la Sala, la cuestión previa de nulidad parcial de actuaciones, al no haberse practicado en forma la pericial psiquiátrica del acusado. SEGUNDO.- Se formaliza por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, invocándose vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la CE, al haberse obtenido la prueba tras un registro viciado de nulidad, por defecto procesales. TERCERO.- Se formula igualmente al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia, reconocido y garantizado en el art. 24.2 de la CE, a la vez que del subtipo agravado de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del Código penal. CUARTO.-Por la vía del art. 850.1 de la LECrim. invocándose dquebrantamiento de forma al denegarse la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la pericial psiquiátrica aludida en el Primer Motivo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 19 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Jorge Piñero por el Sr. Luis , quien informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrente D. Antonio Hierro por el Sr. Abelardo , quien igualmente informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio fiscal impugna ambos recursos y solicita que la sentencia sea confirmada por ser ajustada a derecho.
Por exigencia de la normativa contenida en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal se debe examinar en primer término el cuarto y final motivo del recurso interpuesto por el coprocesado Luis --único por quebrantamiento de forma de los dos recursos--, que en sede procesal del artículo 850-1º de la expresada Ley procesal, alega que la prueba pericial propuesta se practicó con vulneración de los artículos 381, 459 y 478 de la misma LECrim. Dicho motivo está absolutamente imbricado con el primero de los artículados por dicho recurrente, procesalmente residenciado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haber rechazado en el plenario el tribunal de instancia la cuestión previa de nulidad alegada sobre el mismo extremo; sobre lo que formuló en tal acto la oportuna protesta.
El motivo debe ser desestimado en virtud de las dos razones siguientes: a) Porque no fue propuesta la prueba pericial en el momento procesal oportuno conforme al artículo 656 de la LECrim. b) Porque en el escrito de 25 de marzo de 1993 la parte presentó escrito solicitando que el segundo perito, doctora Dª Mercedes , para emitir su dictamen ratificando el del perito D. Carlos Antonio examinase previamente al acusado hoy recurrente; pero tal aserto es inexacto, ya que en la causa consta (folio 301 del sumario) que dicho reconocimiento sí fue efectuado; por lo cual puede perfectamente entenderse cumplida la norma supuestamente infringida constituída por el artículo 459 de la LECrim.
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PRESUNCION DE INOCENCIA
Motivación de la resolución habilitante .
Los motivos segundo de dicho procesado Luis y los motivos primero y segundo del formulado por el coprocesado Abelardo se apoyan procesalmente en el citado artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución mediante la común argumentación de la ausencia, o por mejor decir, insuficiencia de la motivación de las resoluciones habilitantes del registro practicado en los domicilios de ambos recurrentes. Tales alegaciones carecen de fundamento y deben ser por ello desestimados. Con relación a la motivación de tales autos habilitantes, la S.TS. 671/1995, de 22 de mayo (y en parecido sentido la S.TS. 646/1995, de 8 del mismo mes y año así como la 1.083/1994, de 20 de mayo) expresa que como señala la S.TS. 1.785/94, de 11 de octubre, Exige así, como toda medida restrictiva de un derecho fundamental no sólo el requisito del periculum in mora, sino también el "fumus boni iuris". Pero esta apariencia tiene una intensidad menor a la exigible cuando la existencia del delito ha sido ya descubierta. Como aguda y correctamente señala la S.TC. 341/93, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante tiene su campo de acción precisamente cuando noexiste flagrancia, en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia.
Por ello y como consecuencia de ello, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a tal inferencia para que la resolución habilitante pueda estimarse fundada>>. Y en similar sentido, la S.TS. 1.847/94, de 24 de octubre, expresa que sin minimizar en absoluto las garantías que han de proteger la intimidad del ciudadano en orden a su protección domiciliaria (de ahí lo necesario de la autorización judicial), lo que no se puede pretender es que por el propio Juez se justifiquen exhaustivamente las causas o motivos de su acuerdo, pues ello, amén de su imposibilidad en la mayoría de los casos, devendría racionalmente en una tardanza innecesaria en la actividad policial y, en suma, en una mayor impunidad de los delitos cometidos. O lo que es lo mismo, este tipo de resoluciones no cabe ser consideradas como ilegales por falta de motivación, siempre, eso sí, que cumplan los requisitos primarios que establece la LECrim.
Cumplidas las anteriores condiciones, tal vertiente impugnativa ha de ser desestimada.
Discordancia entre el nombre del titular del domicilio y el consignado en el auto habilitante El número 4 del motivo segundo del coacusado Luis alega como causa de nulidad del registro la discordancia entre el titular del domicilio --dicho acusado-- y el consignado en el auto habilitante -- Enrique --. Esta vertiente impugnativa ha de ser rechazada. En fecha reciente esta Sala (S.TS. 637/1995, de 10 de mayo) ha declarado que el artículo 558 de la LECrim. no requiere que los autos consignen el nombre del titular del domicilio, sino que se exprese de forma concreta el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse.
Ausencia del Secretario judicial Los motivos que se analizan suscitan, una vez más, el tema relativo al valor probatorio: directo y reflejo que tales diligencias de registro domiciliario puedan tener en orden a fundar la convicción de culpabilidad que conduzca al pronunciamiento condenatorio en cuanto las mismas se practicaron sin la intervención autenticadora del fedatario judicial; tema que puede estimarse resuelto de forma consolidada en la doctrina de esta Sala que se recoge, entre otras, en la S.TS.
1.763/1994, al señalar que esta Sala ha construido una doctrina, que sistematizan, con abundante citas de sus precedentes jurisprudenciales, las SS. 12 y 18 de marzo de 1993 y 1 de marzo de 1994, conforme a las que, si bien es cierto que el registro practicado sin la asistencia del Secretario judicial o del que haga sus veces incumple lo prevenido en el artículo 569 de la LECrim y por ello constituye una diligencia procesalmente inválida y carente de eficacia probatoria, tal pero no afecta al derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del T.C. (S.TC. 290/1994 y 133/1995, de 25 de septiembre), tal irregularidad ni se contagia al resto de las actuaciones procesales ni impide que los datos que pudieran haberse acreditado con aquella diligencia de registro puedan ser probados por otros medios de los que sólo deben excluirse las declaraciones de los agentes policiales protagonistas de la diligencia irregular, pero entre los que sí se cuentan las declaraciones y confesiones del propio imputado, de los testigos neutrales de la diligencia que percibieron sensorialmente su resultado y de la propia materialidad y objetividad de las sustancias y útiles recogidos y que constituyen el cuerpo del delito o prueba material de su existencia (SS. 31 de marzo de 1992, 15 de abril, 24 de junio y 2 de noviembre de 1993 y 1 de marzo de 1994, entre otras muchas).
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SUSTITUCION POR OTRAS PRUEBAS QUINTO.- Queda claro, pues, como se deduce del precedente fundamento, que la ausencia del fedatario judicial sólo incide en la falta de virtualidad probatoria de tales diligencias irregulares pero no impide que la convicción judicial conducente al pronunciamiento condenatorio se funde en pruebas de otro signo, pues conforme a la doctrina del TC. (S. 86/1995, de 6 de junio, dictada por lo demás en un supuesto en que la confesión del reo se había producido tras una aprehensión derivada de vulneración de derechos fundamentales como una intervención telefónica ilegal, señala que la validez de la confesión no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención .
Y en este caso en la fase de instrucción los acusados reconocieron, como se recoge en el tercer fundamento jurídico de la sentencia ahora sometida a recurso, y el hecho de que en el acto del plenario o juicio oral se retractasen de tales reconocimientos no impiden que el tribunal pudiera haber optado, en uso de las facultades privativas que le conferían los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, haber dado preferencia a las primeras versiones, una vez sometidas a contradicción en el plenario, como reiteradamente señalan tanto el TC. como esta Sala, en tanto que las diligencias sumariales (y preprocesales) son simples actos de investigación del delito e identificación del delincuente (art. 289 LECrim.) y que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad no es la fijación definitiva de los hechos para que trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral,proporcionando los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio por el juzgador (S. 30 de noviembre de 1989), por lo que para que tengan valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la C.E. y el ordenamiento procesal establecen, deben tener entrada en plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (SS.TC. 80/86, 161/90 y 80/91, de 15 de abril y SS.TS. 12 y 18 de julio de 1988, 21 de abril de 1989, 20 y 31 de enero, 2 y 7 de marzo y 15 de junio de 1992, 3 de noviembre de 1993, 1.210/1994, de 13 de junio y 30/1995, de 23 de enero) bien integradas como prueba documental (art. 730 de la Ordenanza Procesal Penal), bien en el caso de que un presente en el juicio haya declarado con anterioridad en sentido opuesto mediante la puesta en manifiesto de las contradicciones (art. 714 de la misma Ley procesal), o bien, incluso a través del contenido de las preguntas o repreguntas formuladas en plenario (no apareciendo de modo sorpresivo en la sentencia).
Supuesto el anterior en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión, pues que no ha de olvidarse que las manifestaciones sumariales (y procesales) practicadas con las garantías marcadas en el art. 520 LECrim. (según reforma llevada a cabo por la L.O. 14/83, de 12 de diciembre, para adecuar la norma procesal a la C.E. y consecuentemente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convenio Europeo de Derechos Humanos), pueden ser confrontadas con las llevadas a cabo durante el plenario y por ello (conforme a las atribuciones que le confieren los arts. 741 LECrim. y 117.3 de la Constitución.
LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y EL SUBTIPO AGRAVADO SEXTO.- El motivo tercero del recurso del coacusado Luis se apoya procesalmente también en el citado artículo 5.4 de la LOPJ y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto a la existencia en tal correcurrente de los supuestos fácticos que permitiesen aplicar al mismo el subtipo especialmente agravado previsto en el artículo 344 bis a). 3º del Código penal, que el tribunal de instancia realizó estimando que la droga hallada en los domicilios de ambos acusados, en cuanto de coposesión por los dos, debía sumarse a los efectos de fijar como existente el tipo complementado por la "notoria importancia"; lo que se niega en el motivo por estimar que no existía prueba de signo incriminatorio o de cargo apta para acreditar tal disponibilidad común. Sin embargo, el motivo debe ser desestimado. La motivación de la sentencia recurrida (fragmento jurídico tercero) pone el acento en que el acusado Abelardo ratificó en el Juzgado, con todas las garantías constitucionales, tal dato; y siendo ello así hay que estimar como valorable tal prueba conforme se deduce de la reciente S.TC. 51/1995, de 23 de febrero, que sólo niega eficacia a la implicación del coprocesado cuando la misma se realiza sólo en las dependencias policiales sin ratificación en forma a presencia judicial. Por ello este motivo tiene que ser desestimado, al poder, como se señaló con anterioridad, dar preferencia el tribunal de instancia a la versión en la fase de instrucción sobre la producida en el plenario, una vez sometida aquélla en este acto a la adecuada contradicción de las partes con las inherentes garantías de publicidad, oralidad e inmediación del tribunal.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis y por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Abelardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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