STS 1540/1999, 3 de Noviembre de 1999
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 4051/1998 |
| Número de Resolución | 1540/1999 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Constantino y la Responsable Civil CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito de falsedad y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurridos D. Valentín y otros, representados por el Procurador Sr. Gala Escribano, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Ruiz Roldán y Sr. Sorribes Torra respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Tarragona, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 64/96 contra Constantino , por delito de falsedad y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 16 de julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Constantino mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue contratado en 1990 para prestar sus servicios como auxiliar geriátrico en el domicilio, sito en Tarragona, del matrimonio Valentín y Victoria , ambos de 84 años de edad, relación en el curso de la cual, desde noviembre de 1994 a febrero de 1996, procedió a sustraer de los talonarios de cheque que Valentín tenía en su domicilio, perteneciente a la cuenta corriente de la que era titular en la Caixa de Cataluña, hasta 64 cheques que rellenó con imitación de la letra y firma de su titular, librándolos al portador, 58 por un importe de 111.500 pts, cantidad que se correspondía con su sueldo semanal, y 6 por importe de 338.309, 234.600, 243.869, 286.254, 262.556 y 234.500 pts procediendo a cobrarlos en la oficina de la entidad bancaria sita en la Rambla Nova nº 39, a la que solía acudir a cobrar su sueldo, apropiándose del importe de los talones cuya suma ascendió a 8.067.088 pts, cantidad que no ha sido reintegrada.
Constantino acudió acompañando a Pedro Jesús el día 14 de marzo de 1996 a la Comisaría de Tarragona, en la que procedió a confesar los hechos que previamente había reconocido por escrito ante sus acompañantes."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que condenamos a Constantino en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa en cantidad de especial gravedad, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de atenuación por arrepentimiento espontáneo, a la pena de 2 años de prisión menor y multa de 300.000 pts. con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el primero de los referidos delitos, y 2 años de prisión menor por el segundo de los referidos delitos, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la pena, a que por vía de indemnización de perjuicios abone a los herederos de Valentín la suma de 8.667.088 , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Caixa de Cataluña hasta el 75% por cien de la suma referida, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.
Aprobados por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró la insolvencia al encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Constantino y la Responsable civil subsidiaria CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Constantino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 529.7 CP de 1973. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1 de la LECr, inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 CP de 1973.
El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil Subsidiario CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.- Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849-2 de la LECr, error en la apreciación y que no lo desvirtúa otros elementos probatorios, de la prueba resultante de documentos que obran en autos. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849-1 de la LECr, aplicación indebida del art. 21 CP. Tercero.- Infracción de precepto constitucional al vulnerarse el art. 24 de la CE.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para la vista se celebró la misma, el día 21 de octubre de
1.999 con la asistencia del Letrado D. Victor Manuel Calvo Mora en defensa del recurrente D. Constantino que sostuvo el recurso interpuesto informando por sus motivos, por la Caja de Ahorros de Cataluña, la Letrado Dª Olga Vázquez Moreiras quien sostuvo su recurso informando, por la parte recurrida D. Valentín y otros el Letrado D. Juan López Masoliver quien impugnó los recursos de contrario informando, el Ministerio Fiscal impugnó los recursos informando.
La sentencia recurrida condenó a Constantino como autor de dos delitos continuados en concurso medial, uno de falsedad en documento mercantil y otro de estafa de especial gravedad por la cantidad defraudada, por haber rellenado sesenta y cuatro talones bancarios con imitación de la firma del titular de la cuenta, obteniendo así de la Caja de Ahorros de Cataluña la cantidad total de 8.067.088 pts. en el periodo comprendido entre noviembre de 1994 y febrero de 1996. Como al ser descubierto compareció en Comisaría reconociendo los hechos, se le aplicó la atenuante de arrepentimiento espontáneo.
Fue condenado a dos años de prisión menor por la estafa y a la misma pena más una multa de 300.000 pts por la falsedad, así como a la devolución de la cantidad defraudada en favor de los herederos del titular de la cuenta.
También se condenó, en calidad de responsable civil subsidiaria, a la mencionada Caja de Ahorros, aunque sólo al abono del setenta y cinco por ciento de la referida indemnización.
Ambos han recurrido en casación, el primero por dos motivos y la segunda por tres, recursos que hay que desestimar.
Recurso de Constantino
En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 849-1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de la agravación específica del nº 7º del art. 529 CP 73, prevista para los casos de especial gravedad del delito en consideración al valor dela defraudación, que en el caso presente alcanzó la referida cifra de 8.067.088 pts.
Ha de rechazarse:
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En primer lugar hay que decir que, tratándose de un delito continuado de carácter patrimonial, por lo dispuesto en el art. 69 bis CP 73, ha de tenerse en cuenta la cuantía total del perjuicio causado: en este caso han de sumarse los importes de los 64 cheques que alcanzaron la mencionada cifra, superior a los 8 millones de pesetas.
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En segundo lugar, habida cuenta de la referida cuantía y de la jurisprudencia de esta Sala, es procedente considerar esa cifra como agravación específica muy cualificada del nº 7º del art. 529. Véase la sentencia de esta Sala de 7-11-97, y las que en ella se citan, donde se trata con detalle la cuestión de las cuantías que delimitan la agravación en su carácter de ordinaria o muy cualificada. Aplicando la doctrina de esta resolución al caso presente, podemos decir que para las fechas de autos (1994-1996) la agravación específica ordinaria del nº 7º del art. 529 ha de aplicarse a partir dela cifra de dos millones de pesetas, mientras que la muy cualificada, se apreciará si se superaron los seis millones. Como en el caso presente se ha rebasado claramente esta última cantidad, hay que concluir que, de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal hecha en la instancia es correcta la imposición de la pena de prisión menor, por lo dispuesto en el art. 528 CP 73.
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En cuanto a la consideración de la situación económica de la víctima, reputando víctima al titular de la cuenta (lo que no es exacto, como luego veremos), la acusación particular pidió la aplicación al caso del nº 5 del mismo art. 529, siendo rechazada en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 1º, al que nos remitimos). Todo ello según el CP 73 cuya aplicación al caso en la sentencia de instancia nadie ha cuestionado.
En el motivo 2º del recurso de Constantino , por la misma vía del n 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 CP 73 con el carácter de muy cualificada.
También ha de desestimarse:
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Porque lo único que hizo el recurrente para merecer la atenuante de arrepentimiento espontáneo que, con carácter de simple, apreció la sentencia recurrida, fue acudir a la Comisaría de Tarragona donde confesó su conducta delictiva que ya antes había reconocido por escrito ante las personas que le acompañaban: se descubrió la defraudación, intervinieron los familiares del anciano señor al que cuidaba Constantino , fueron todos al despacho de un Abogado y allí el ahora recurrente reconoció lo ocurrido, siendo esta la razón de acudir inmediatamente después a Comisaría.
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Así las cosas, el que pudiera haber existido un intento de obtener un crédito de la propia entidad donde las defraudaciones se cometieron, sin resultado efectivo alguno en orden a la devolución de la cantidad defraudada, carece de significación en cuanto a conferir a esta atenuante la cualificación que el recurrente pretende.
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Como bien ha dicho la Caja de Ahorros de Cataluña al contestar a este recurso, a pesar del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, el autor de la estafa continuada no ha devuelto ni una sola peseta de esos ocho millones.
Fue adecuada la apreciación de la atenuante con el carácter de simple.
Recurso de la CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA
En el motivo 1º de este recurso, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, se alega error de hecho en la apreciación dela prueba por haberse omitido en los hechos probados un dato importante a juicio dela entidad recurrente: la gran similitud de las firmas falsificadas, (las de los folios 42 a 64) con las auténticas (las de los folios 126 a 154) razonándose luego en este motivo y en el siguiente sobre la relevancia que a esta circunstancia debe reconocerse a los efectos de considerar que los empleados de la Caja, que realizaron el abono del importe de esos cheques falsificados, actuaron con la debida diligencia en el ejercicio de sus deberes profesionales.En primer lugar hay que decir que los cheques falsificados no son todos los de los folios 42 a 64 sino sólo algunos de éstos: concretamente los no marcados por una cruz a lápiz en el ángulo inferior derecho, conforme a lo que el acusado reconoció en su declaración del folio 109.
Por tanto, no cabe hacer la comparación entre los incorporados a estos folios y los que aparecen luego unidos a los de los números 126 a 154, a los efectos de comprobar, por la mera apreciación visual, que la imitación de firmas que hizo el acusado era de buena calidad.
En todo caso, y esto es lo importante, la Audiencia no tuvo en consideración, para apreciar conducta negligente en los empleados de la oficina bancaria, el dato de la mayor o menor semejanza de las firmas falsificadas con las auténticas, sino otro muy distinto: el aumento en el número de cheques que de esa cuenta se venían cobrando por el acusado por mandato del titular de la cuenta. Cuando las falsificaciones comenzaron creció de modo notorio ese número, y ese dato lo detectaron los correspondientes empleados de la oficina pagadora, continuando, no obstante, pagándolos durante un periodo de veintiocho meses en total. Son importantes las circunstancias concretas del caso: una sucursal donde se conocía al titular de la cuenta y a sus hijos a quienes se advirtió de estas anomalías por parte precisamente de esos empleados. Cierto que por intervención de éstos se cortó la cadena de defraudaciones, pero esa postrera intervención no puede servir para eliminar la conducta negligente anterior que propició la estafa continuada que ahora estamos examinando.
En conclusión, el dato del que se pretende quede constancia a través de este motivo 1º, la similitud de las firmas falsificadas con las auténticas, fue irrelevante en el caso, habida cuenta del razonamiento que nos ofrece la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 4º) para considerar que hubo actuación negligente por parte de los empleados de la entidad que ahora recurre.
En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del mismo art. 849, se alega infracción de ley, por aplicación indebida del art. 21 del CP 73, en base al cual se produjo la condena de la Caja de Ahorros de Cataluña como responsable civil subsidiaria. Se cometió el delito continuado de estafa en un determinado lugar: unas oficinas bancarias dirigidas por la empresa contra la cual se declaró esa responsabilidad y, además, existió una infracción reglamentaria por parte de los empleados de dicha empresa en relación con el cobro de los cheques falsificados, tal y como lo razona la sentencia recurrida a cuyo Fundamento de Derecho 4º nos remitimos.
Bastaría tal remisión, por la concreta y clara exposición que del tema se hace en el mencionado Fundamento de Derecho, para justificar el rechazo del presente motivo, pero es preciso añadir algunas consideraciones al hilo de lo que la sentencia recurrida nos dice al respecto y de las alegaciones que la recurrente hace en el desarrollo de este motivo.
Por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio, por la cual al quedar el dinero depositado confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada. Si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o de parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, en el caso presente la Caja de Ahorros de Cataluña.
A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones (arts. 1.156 y ss. C.C.). La obligación del depositario de devolver al depositante la cosa depositada (arts. 1766 C.C. y 306 C de Comercio) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz como tal cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como nos dice el art. 1.162 C.C. Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. Es lo que aquí ocurrió, al haberse pagado por la caja de ahorros cheques librados contra la cuenta corriente cuya firma había sido falsificada.
Así se viene pronunciando la jurisprudencia desde antiguo, la de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 1.896, 4 de diciembre de 1.906, 15 de julio de 1.988 y 9 de febrero de 1.998) y la de esta misma Sala Segunda (sentencias de 14 de mayo de 1.963, 14 de noviembre de 1.967, 15 de febrero de 1.986 y 20 de marzo de 1.993).
Así pues, conforme en la citada jurisprudencia penal se expresa, en los casos como el presente en que se han realizado extracciones del dinero de una entidad bancaria por medio de cheques en los que sehabía falsificado la firma del titular de una cuenta corriente, el perjudicado por los correspondientes delitos o faltas de estafa es el propio banco o caja de ahorros, no el titular de la cuenta. Y así debe considerarlo el Juez al conocer de la instrucción del correspondiente proceso penal, de modo que, si preciso fuera, habría de ordenar el reintegro en favor del titular de la cuenta corriente contra la que se libró y a cargo de la entidad bancaria que es la propiamente perjudicada.
Y si, como aquí ocurrió, no se actuó así y, llegado el trámite de las acusaciones, tal reintegro no se hubiera efectuado, no cabe otra solución que dirigir el procedimiento en calidad de responsable civil contra la entidad que ha de ser considerada en definitiva perjudicada por la pérdida de la cosa depositada como consecuencia de la acción delictiva, para que ese reintegro que tenía que haberse hecho antes se haga después porque así lo ordene la sentencia penal.
Así eran las cosas en 1.985 cuando entró en vigor el art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio de
1.985, sobre letra de cambio y cheque, y así sustancialmente continúan luego de la vigencia del mencionado precepto que dispone que "el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido con culpa".
De este moto queda justificada la corrección de la condena que hace la sentencia recurrida contra la Caja de Ahorros de Cataluña en calidad de responsable civil.
Sólo nos resta añadir que, desde luego, todo lo dicho antes sobre la determinación de quién ha de considerase perjudicado en estos casos de estafas contra entidades bancarias cometidas mediante el cobro de cheques falsificados y sobre la repercusión que esto ha de tener para la determinación de las consiguientes responsabilidades civiles, es aplicable en los procesos civiles, y también en los penales cuando las correspondientes acciones civiles son ejercitadas por las partes acusadoras, como aquí ocurrió. Son precisamente las normas sustantivas de carácter civil o mercantil, en este caso las mencionadas del C.C., C. de Comercio y Ley especial Cambiaria y del Cheque, las que nos permiten precisar lo que es necesario para la declaración de esas responsabilidades civiles. Así viene actuando esta Sala y así es necesario hacerlo ahora, mas aún después de la entrada en vigor de la CE de 1.978 en cuyo art. 24.1 se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que nos obliga a resolver todas las cuestiones propuestas en los diferentes procesos, sin que para no hacerlo pueda servir de excusa el carácter de las normas que han de aplicarse.
Nos queda por examinar el motivo 3º y último del recurso formulado por la Caja de Ahorros de Cataluña. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24 CE por infracción de los principios de justicia rogada y de congruencia de la sentencia con relación a la cuantía de indemnización a cuyo pago se condena a esa caja de ahorros.
El Ministerio Fiscal no pidió la declaración de tal entidad como responsable civil, y la acusación particular, que sí lo hizo, la cifró, en cuanto a los conceptos por los que luego condenó la sentencia recurrida, en 7.867.088 pts. y, sin embargo, se condenó por el importe total de los 64 cheques falsificados,
8.067.088.
Al contestar a este motivo 3º, los acusadores particulares nos dicen que hubo un error aritmético en la suma de los importes de estos 64 talones falsos, al cuantificar ellos su reclamación. Si no fuera así y tal clase de error existiera en sentido inverso, en cualquier momento puede ser rectificado por lo dispuesto en el art. 267.2 LOPJ.
En todo caso, no hubo incongruencia alguna, pues se condenó a una cantidad inferior a la que los perjudicados reclamaron por ese mismo concepto (la cuantía de esos 64 talones), dado que, por haber apreciado la sentencia recurrida una concurrencia de culpas, la entidad ahora recurrente sólo fue condenada al pago del setenta y cinco por ciento de esos 8.067.088 de pesetas, es decir, una cantidad muy inferior a la reclamada por los acusadores por este concepto (7.867.088).
III.
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por infracción de ley y de precepto constitucional por Constantino y la CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA contra la sentencia que les condenó, al primero como autor de dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa y a la segunda en calidad de responsable civil subsidiaria, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dichosrecurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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