STS 1062/1998, 23 de Septiembre de 1998

1. - El Juzgado de instrucción nº 32 de Barcelona, instruyó sumario con el nº 4161 de 1.995, y una vez concluso lo remitió a dicha Audiencia Provincial que con fecha 23 de abril de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que el acusado Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 10 de febrero de 1.992, como único accionista y administrador de la empresa " DIRECCION000 .", contrató con la sociedad "Construcciones Gabriel Olivé, S.A." la realización de unas obras en el local que ocupaba el 3 de julio de 1.992, y cuyo importe no fue satisfecho por el acusado a la empresa constructora, reclamando ésta la cantidad de 17.505.516 pesetas. Consciente el acusado del crédito que "Construcciones Gabriel Olivé" ostentaba frente a la sociedad " DIRECCION000 " y actuando con el designio de impedir que los bienes de su empresa se aplicaran a la extinción del referido crédito, dispuso de todo el patrimonio de " DIRECCION000 ", que en esencia estaba constituído por los derechos de traspaso, maquinaria y mobiliario de dos establecimientos abiertos al público, el de DIRECCION001 NUM000 y otro en la calle DIRECCION002 nº NUM001 de Barcelona. Así, por lo que respecta al local de la DIRECCION002 , el acusado vendió, sin documentar, toda su maquinaria a Raúl por entre 8 y 9 millones de pesetas con anterioridad al día 23 de febrero de 1.993. Igualmente, y para mejor llevar a término su ilícito propósito, en fecha 16 de febrero de 1.993 vendió a la también Eva , mayor de edad, y sin antecedentes penales, las acciones de la soicedad DIRECCION000 , sin recibir a cambio contraprestación alguna, e imputando el precio de dicha compraventa a la devalución de un supuesto préstamo, igualmente sin documentar, que en fecha no determinada y por cuantía no precisada (pero que los acusados cifran en 2 millones o 2 millones y medio de pesetas), había realizado la acusada Eva al acusado Santiago . Tras lo cual la acusada, participando del fin propuesto por el acusado, traspasó al Sr. Raúl el local de negocio referido de la DIRECCION002 por, según el contrato, 500.000 pesetas, traspaso que se efectuó un día antes de la compraventa de la sociedad " DIRECCION000 " del día 24 de febrero de 1.993, nombrara administradora a la acusada y cambiara el domicilio social; quedando ya la empresa sin patrimonio alguno,ya que previamente, el día 10 de febrero de 1.993, el acusado había cedido a Jose María el local y la explotación del negocio de la DIRECCION001 , justificando el bajo precio del traspaso también por unas deudas que el acusado tenía con el Sr. Jose María , deudas cuya cuantía, fecha y existencia tampoco han sido determinadas, si bien no ha quedado acreditado que el Sr. Jose María conociera el propósito del acusado.

   Este último contrato a pesar de haber sido negociado por el acusado, fue suscrito por la esposa de éste Eugenia , como administradora entonces de la sociedad " DIRECCION000 " sin que conste tuviera otra participación en los hechos descritos".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Santiago , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes precedentemente definido, con la condición de comerciante y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio por el tiempo que dure la condena y al pago de la mitad de las costas procesales habidas.

   Que debemos condenar y condenamos a la acusada Eva , como autora de un delito de alzamiento de bienes ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pro el tiempo que dure la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

   Declaramos la nulidad de la cesión de títulos, acciones y nombramiento de cargo a favor de Doña. Eva , debiendo procederse a la correspondiente anotación de nulidad en el Registro Mercantil y en la Correduría de Comercio correspondiente.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por los acusados Santiago y Eva , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Notificada dicha sentencia a las partes, la representación de Santiago formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, en concordancia con el art. 24, párrafo 2º de la Constitución Española, por indebida aplicación del art. 519 del Código Penal, sobre alzamiento de bienes; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de derecho al aplicar el art. 519 del Códgo Penal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, por indebida aplicación de los documentos probatorios objeto de los hechos probados.

   La representación de Eva , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 de la L.O.P.J. y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art.

   24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó ambos, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciseis de septiembre pasado.

. PRIMERO : La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la sentencia ahora recurrida, condenó a los acusados Santiago y Eva , como autor directo y cooperadora necesaria, respectivamente, de un delito de alzamiento de bienes del art. 519 del Código Penal de 1973 ; y contradicha resolución han recurrido, separadamente, ambos acusados.

1. Recurso de Eva :

   . SEGUNDO : El primero de los motivos de este recurso, formulado al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el art. 24.2º de la Constitución, "a través de la vía tradicional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 519 del Código Penal, al entender esta parte que no ha existido intención de la recurrente de crear perjuicio alguno"

   ; añadiendo seguidamente que "asimismo, la sentencia recurrida declara unos hechos que se estiman probados omitiendo referencia alguna a que Doña. Eva tuviera conocimiento de la ilicitud en el actuar del otro procesado".

   Afirma la recurrente que "la sentencia declara probado que el delito .. ha sido cometido por el Sr. Santiago , implicando a la Sra. Eva por la simple adquisición de unas acciones y asunción del órgano gestor de la sociedad .., cuando de todo lo actuado se desprende que los hechos presuntamente delictivos han sido efectuados por uno solo de los procesados con anterioridad a que mi representada apareciera como titular de la compañía DIRECCION000 . ..". "Evidentemente falta el elemento subjetivo requerido en el artículo 519 del Código Penal, ..". "Si el acusado Sr. Santiago ha sido quien ha "ideado" todas y cada una de las maniobras desposesorias, .., es obvio que la Sra. Eva es ajena a todas y cada una de las relaciones habidas entre el contratista y el beneficiario de la obra".

   El motivo carece de fundamento atendible porque, no cuestionándose los datos objetivos sobre la intervención de la recurrente en los hechos que se declaran probados (que la misma adquirió el 16 de febrero de 1993 las acciones de la sociedad DIRECCION000 , sin efectuar contraprestación alguna ; que, tras dicha adquisición, traspasó al Sr. Raúl el local del negocio de la DIRECCION002 -- con "bienes y fondo de comercio, .., así como la maquinaria que había en el mismo" (v. FJ 1º) --, un día antes de ser nombrada administradora de la sociedad y de cambiar el domicilio social, de modo que la empresa se quedó sin patrimonio, dado que, previamente, el otro acusado había cedido a Jose María -- antiguo Presidente de la referida Sociedad -- el local y la explotación del negocio de la DIRECCION001 ), ha de reconocerse que la inferencia del Tribunal de instancia, al considerarla "cooperadora necesaria" (v. FJ 2º), responde a las reglas del criterio humano (art. 1253 del C. Civil), es conforme a las enseñanzas de la experiencia diaria y, por ende, no pude ser tildada de arbitraria (art. 9.3 C.E.).

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . TERCERO : El segundo motivo, con asiento procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, citando para acreditarlo : a) los folios 7 al 10 (en los que figura la demanda presentada por Construcciones Gabriel Olivé, S.A. contra DIRECCION000 .) ; b) los folios 45 a 47 (donde consta la inscripción de la sede social de DIRECCION000 ) ; c) los folios 66-67 (donde obra el contrato de traspaso en el que figura que el único local que ostentaba DIRECCION000 . en la fecha en que la Sra. Eva adquirió las participaciones sociales de la compañía era el de la DIRECCION002 , NUM002 ).

   No designa la recurrente los particulares de los folios que cita que se opongan a las declaraciones contenidas en la resolución recurrida, lo cual hubiera justificado sobradamente la inadmisión a trámite del motivo (v. art. 884.6º LECrim.). Mas, con independencia de ello, es preciso destacar que alguno de ellos concretamente el obrante a los folios 66 y 67 no puede demostrar por sí mismo y sin acudir a otros elementos de prueba o a razonamientos complementarios lo que la recurrente pretende acreditar (que el único local que DIRECCION000 . ostentaba en la fecha en que la Sra. Eva adquirió las participaciones sociales de la compañía era el de la calle DIRECCION002 NUM002 ; pues aunque en el "factum" se dice que el otro acusado había cedido a Jose María , el día 10 de febrero de 1993, el local y la explotación del negocio de la DIRECCION001 , luego, en el FJ 1º, afirma el Tribunal de instancia que cabe dudar de la realidad del referido contrato de cesión, por las razones que allí se exponen).

   En cualquier caso, ha de reconocerse que los extremos que la recurrente pretende acreditar en este motivo en modo alguno afectarían sustancialmente al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ni a su calificación jurídica, como tampoco a la implicación de la misma en ellos.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este segundo motivo.

2. Recurso de Santiago .. CUARTO : Tres son los motivos de casación formulados por este acusado en su recurso. El primero de ellos, con sede en el art. 5.4º de la LOPJ, en concordancia con el art. 24.2 de la Constitución, se deduce, "ya que -- según se dice-- los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida con los antecedentes de hecho que se estiman probados recoge datos concernientes a una deuda existente, con un procedimiento judicial declarativo de menor cuantía, que no dan prueba alguna sobre la realidad de elemento subjetivo del injusto que se requiere para la infracción penal tipificada en el art. 519 del Código Penal sobre Alzamiento de Bienes".

   Destaca el recurrente que existe una imprecisión respecto a los elementos fácticos del precepto penal aplicado, que no ha existido sentencia civil condenatoria ; y seguidamente, en referencia a los distintos elementos definitorios de la figura del alzamiento de bienes, dice : a) que no ha existido un derecho de crédito y que, aunque se dictaminara sobre el mismo en el procedimiento civil, el acusado no ha podido oponer las excepciones personales al no haber sido demandado ; b) que la "intención de perjudicar" constituye un elemento puramente subjetivo, que no ha sido determinado en la sentencia ; y c) que es obvio que el Sr. Santiago posee bienes propios, los cuáles hubieran estado sujetos a responsabilidad ante la presunción de un crédito ostentado por la actora civil contra el Sr. Santiago .

   El delito de alzamiento, según ha declarado reiteradamente esta Sala, requiere para poder ser estimado la concurrencia de los siguientes elementos : a) la existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles ; b) la ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, o cualquier otra actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que se hallan afectos ; c) situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor, consecuencia de dicha actividad ; y d) concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito (v., entre otras muchas, las ss. de 9 de mayo de 1981, 14 de febrero de 1992 y 28 de febrero de 1996).

   De modo patente, en el presente caso concurren los anteriores elementos : la deuda pendiente por parte de la Sociedad de la que el acusado era administrador único (sin que importe su exacta cuantía a los efectos aquí examinados) está debidamente acreditada, igualmente lo están las maniobras y operaciones llevadas a cabo por el acusado (por sí mismo, unas, y con la colaboración de la otra acusada, otras), así como la situación de insolvencia (no importa ahora precisar si ésta fue real o aparente, total o parcial) de la Sociedad deudora. En todo caso, debe reconocerse también que la inferencia del Tribunal, sobre el ánimo tendencial del acusado de causar un perjuicio al acreedor, responde a las exigencias de la lógica y a la experiencia diaria y, en consecuencia, no puede ser considerada arbitraria (v. art. 9.3 C.E. y art. 1253 C. Civil).

   Procede, en consecuencia de todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

   . QUINTO : En el segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de derecho al aplicar el artículo 519 del Código Penal, "ya que el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida al imputar el tipo delictivo lo hace como si la única responsable (civilmente) de las deudas contraidas era la Sociedad Anónima presidida por el procesado, omitiendo la responsabilidad patrimonial (desde un punto de vista civil y mercantil) que incumbe a administradores y gestores de sociedades mercantiles".

   Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "..esta parte da por reproducido el motivo primero de casación, en este segundo motivo, en cuanto que, declarado probado que el Sr. Santiago era Administrador de DIRECCION000 ., cabía el ejercicio de la acción de responsabilidad que se otorga a los acreedores de la compañía en virtud de lo establecido en el artículo 135 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Ello nos hace llegar a la conclusión que, independientemente del patrimonio de la deudora, existía patrimonio en la persona de su Administrador para responder de las deudas sociales, no solamente en virtud de los preceptos de la ley de Sociedades Anónimas, sino a través de la moderna doctrina del "levantamiento del velo". Por otra parte se dice también que "tampoco puede imputarse que la existencia de una deuda sea motivo de la quiebra de la entidad acreedora".

   El presente motivo no puede prosperar por las siguientes razones : a) en cuanto a la reproducción que se hace del motivo primero y en cuanto al apoyo que pueda perseguirse en los argumentos expuestos en el mismo, por las razones ya expuestas al examinar el posible fundamento de dicho motivo; b) en cuanto a la posibilidad de exigir al acusado determinadas responsabilidades al amparo de la legislación mercantil,porque la existencia de las mismas no es óbice para la existencia, en su caso, de las penales, que son precisamente las que han sido objeto de la presente causa penal y, en suma, de la sentencia recurrida ; y c) porque, como ya se indicó al examinar la misma cuestión en relación con el motivo primero, el perjuicio real para el acreedor inherente, en principio, a las situaciones de quiebra pertenece a la fase de agotamiento del delito ; y ya hemos dicho que, para consumación del mismo, es suficiente una insolvencia real o aparente, total o parcial, que, por lo ya dicho, no cabe cuestionar en el presente caso.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . SEXTO : El motivo tercero, por el cauce casacional del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, "al existir aplicación indebida de los documentos probatorios objeto de los hechos probados y omisión o falta de aplicación de informes que constan en las actuaciones, ..".

   Para acreditar el error denunciado, se citan : a) los folios 7 al 10 (demanda del juicio de menor cuantía, instada por Construcciones Gabriel Olive SA contra DIRECCION000 .), los folios 45 al 47 (para acreditar que la sociedad demandada tenía su domicilio en DIRECCION001 , NUM000 ), y los folios 19 a 23 (para acreditar que las diligencias de emplazamiento se llevaron a cabo en otros domicilios), de todo lo cual se infiere según el recurrente "una dilación en el procedimiento civil imputable a la demandante, de la cual son totalmente ajenos los procesados, motivo por el cual entendemos una aplicación indebida de las pruebas documentales que den lugar a hechos tildados de "fraudulentos y dilatorios de los acusados" ; b) el folio 60 (para acreditar que el contrato de ejecución de obras fue presupuestado en 10.418.893 ptas.), así como el folio 11 (en el que obra un certificado aportado por la acusación particular, referente a una ejecución de obras en un período de tiempo desconocido), y que el recurrente relaciona con el contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida y con las manifestaciones del testigo Sr. Jose María .

   Finalmente, el recurrente dice que "la sentencia omite pronunciarse, .., sobre el alcance e importancia de los informes de los Arquitectos Sres. Diego y Jose Ramón ", y que "tampoco se formula mención a las diversas diligencias de emplazamiento ..".

   De modo patente, no se designan las declaraciones de los documentos citados que se opongan a las de la resolución recurrida, por lo que podría haberse acordado la inadmisión a trámite del motivo (art. 884.6º LECrim.). De otra parte, el recurrente realiza diversas inferencias, partiendo de aquellos documentos, lo que pone de relieve que los mismos no son "literosuficientes". Y, en último término, se ponen tales documentos en relación con un determinado Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida y con la declaración de un testigo, careciendo ambas referencias del carácter de documentos.

   Por todo lo dicho, es vista la procedencia de desestimar este motivo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Santiago y Eva , contra sentencia de fecha 23 de abril de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida a los mismos por delito de alzamiento de bienes. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.