STS, 26 de Septiembre de 1995
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 3343/1994 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Arranz de Diego.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Cuenca instruyó sumario con el número 9 de 1.994 contra Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca que, con fecha 21 de octubre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "En Cuenca y en la mañana del 17 de febrero de 1.994, estando ante la puerta de la Sala-Audiencia del Juzgado de lo Penal, Sergio , para asistir a un juicio, y acompañado de dos Policías Nacionales de esta Capital, se le acercó el acusado Antonio metiéndole en un bolsillo del lado izquierdo una papelina conteniendo 0'07 gramos de heroína, de una riqueza de 68'6 por cien, lo que fue presenciado por dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, adscritos a la Comisaría de La Estrella, de Madrid, que, vestidos de paisano, esperaban ser llamados para testificar en determinado juicio, no pudiendo ser detenido de momento Antonio , porque al verse sorprendido salió huyendo, si bien fue reconocido por los Policías de Cuenca que custodiaban a Sergio ; con anterioridad a estos hechos, el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 11 de julio de 1.990, a las penas de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor por un delito de robo; en la de 12 de ese mismo mes y año a otra de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas; y en la de 30 de noviembre de 1.989, firme en 8 de agosto de 1.990 a la de 5 meses de arresto mayor por robo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de 50 días caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales; elévese exposición al Gobierno en el sentido de proponer como pena adecuada a los hechos aquí enjuiciados la de 2 años de prisión menor.- Para el cumplimiento de la pena personal que se imponen en esta resolución le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido de abono en otra.- Aprobamos por sus propios fundamentos y con la cualidad de sin perjuicio el auto dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil por el que se declara la insolvencia del acusado".3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Antonio que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la
L.E.Crim., por vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24.2 de la C.E., al haber negado en el acto de juicio oral los policías nacionales denunciantes la identidad de la pieza de convicción del proceso; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849, por vulneración del art. 344 del Código Penal; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 344 del Código Penal, y del art. 6 bis a) del mismo texto legal, al obrar el acusado con exclusión de cualquier propósito que no fuera el de mera beneficiencia como fundamento de la acción: QUINTO:
Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 344 y art. 3 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 21 de septiembre pasado.
El primer motivo del recurso ha sido formalizado al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española, al haber negado en el acto de juicio oral los policías nacionales denunciantes la identidad de la pieza de convicción del proceso (lo que afirman decomisaron al acusado), sin que exista ningún reconocimiento de la misma, lo que afecta a la identidad de la naturaleza química de lo decomisado al acusado, que no puede ser fijado con certeza, al obrar en la causa una pieza de convicción notablemente dispar con la que se afirma se decomisó al condenado, y sin que exista explicación alguna sobre dicha discordancia. Es decir, se observa un vacío probatorio en cuanto al elemento objetivo del tipo por falta de viabilidad inculpatoria de la única prueba obrante sobre la cualidad de la sustancia decomisada".
El motivo carece realmente de fundamento. Cierto que el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "en el día señalado para dar principio a las sesiones (del juicio oral), se colocarán en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieran recogido,..."; pero no es menos cierto que esta Sala ha declarado que el incumplimiento de esta exigencia -que puede tener diversas causas- no supone, en principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación, y que la razón de aquella exigencia no es otra que la utilidad que pueda reportar su examen tanto al Tribunal como a las partes o a los testigos (v. sª de 1 de febrero de 1.983). Unicamente puede resultar jurídicamente relevante la omisión cuestionada cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas pieza (v.
sª 23 de marzo de 1.984). La carencia de las piezas de convicción en el local a disposición del Tribunal podrían producir nulidad de actuaciones si produjeran indefensión (v. sª de 25 de junio de 1.990).
En el presente caso, de modo patente, la defensa del hoy recurrente no interesó expresamente la presencia de la pieza de convicción cuestionada en la Sala del juicio, ni, por supuesto, ninguna actividad probatoria en relación con la misma (v. sus correspondientes escritos en el Rollo de la Audiencia), carece, por tanto, de todo fundamento afirmar ahora que existe un vacío probatorio por el hecho denunciado.
Como puede comprobarse mediante el simple examen de los autos, la "bolsita" que contenía polvo marrón fue entregada por la Policía -que la había intervenido- en la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo en Cuenca (v. fº 11), donde posteriormente fue debidamente analizada en la Sección de Inspección Farmacéutica (v. fº 20).
El Tribunal de instancia pudo formar su convicción acerca del extremo cuestionado sobre la base delanterior informe, que tampoco fue combatido por la defensa del recurrente, que, no interesó prueba alguna al respecto.
La conclusión que naturalmente se desprende de todo lo dicho es que no cabe hablar de ninguna indefensión para el hoy recurrente ni, por supuesto, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En conclusión, procede la desestimación de este motivo.
Por el mismo cauce procesal que el anterior, el segundo motivo del recurso denuncia nuevamente "infracción de ley por vulneración de la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la Constitución Española, al considerar como reconocimiento táctico de los hechos fijados en la sentencia los fundamentos jurídicos del recurso de reforma interpuesto contra el auto de prisión por el Letrado defensor del acusado, así como el argumento defensivo, mantenido en las conclusiones alternativas del juicio oral, de atipicidad de la conducta recogida en la sentencia (Fundamento de Derecho III "in fine"), y en los que tan sólo se mantenía de forma alternativa a la inexistencia de los hechos la atipicidad de los mismos, sin reconocerlos como ciertos, lo que hace que el fallo judicial aparezca viciado, al contrariar la presunción de inocencia".
El Tribunal de instancia dice que el hoy recurrente es responsable, en concepto de autor, del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, "por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, y ello ha de estimarse así a pesar de su negación de los hechos, en base a la comparecencia-denuncia formulada en el Juzgado de Guardia por los dos policías que, vestidos de paisano, acababan de presenciar lo acaecido, los que se ratificaron en el acto del juicio y testificaron exponiendo con detalle cuanto presenciaron; el propio receptor de la papelina conteniendo la droga manifestó en juicio que cuando salió de la prisión custodiado por la policía no tenía dicha papelina, y que en el trayecto y en el Juzgado de lo Penal no habló con nadie, sólo con el acusado que se acercó a saludarle en este lugar; ..." (v. FJ III); haciendo, a continuación, las referencias que se combaten en este motivo. Mas, con independencia del juicio que tales referencias puedan merecer desde el punto de vista de su procedencia y oportunidad, es patente que la convicción del Tribunal sobre la culpabilidad del acusado, aquí recurrente, se basó, sin la menor duda, en el testimonio de los funcionarios de policía que presenciaron los hechos e intervinieron la papelina, cuyo contenido fue posteriormente analizado en un Centro Oficial, competente al efecto. Consiguientemente, al existir suficiente prueba de cargo, regularmente obtenida, no cabe apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
También por "infracción de ley" (art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se formula el motivo tercero "por vulneración del art. 344 del Código Penal, al considerar que el compartimiento de ínfimas cantidades de droga entre heroinómanos amigos que han consumido juntos con anterioridad supone un hecho típico contenido en dicha norma, sin que de un acto aislado de compartimiento pueda derivarse el reproche penal. Menos todavía cuando ni siquiera se ha creado un peligro abstracto con dicha transmisión, al carecer el receptor de cualquier disponibilidad, siquiera espiritual, sobre dicha sustancia".
El cauce procesal elegido demanda el exquisito respeto del relato de hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados (v. art. 884.2º de la L.E.Crim.), exigencia que, de modo patente, ha desconocido la parte recurrente, dado que en el "factum" nada se dice sobre la posible relación de amistad que pudiera existir entre el recurrente y Sergio , y tampoco sobre la posible condición de heroinómanos de ambos, sin que conste el pretendido destino de la papelina intervenida.
Por el contrario, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, se dice claramente que Antonio se acercó a Sergio y le metió una papelina de heroína en un bolsillo del lado izquierdo. Esta conducta se halla tipificada en el art. 344 del Código Penal, pues constituye un claro ejemplo de tráfico de droga (concretamente de una droga que causa grave daño a la salud, como es la heroina).
Al no concurrir las circunstancias del denominado consumo compartido, en que excepcionalmente puede hablarse de conducta no punible, según la doctrina de esta Sala, que, por su carácter excepcional, debe ser admitida con criterio sumamente restrictivo, dada la gravedad del hecho delictivo, su indudable transcendencia social y la entidad del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo penal, es preciso poner de relieve la total falta de fundamento del presente motivo, que, en consecuencia, debe seguir la misma suerte que los ya examinados.
El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley por vulneración del art. 344 del Código Penal, y del art. 6 bis a) del mismo texto legal, al obrar el acusado con exclusión de cualquier propósito que no fuera el de mera beneficiencia como fundamento de la acción".
El ánimo de lucro -como es notorio- no constituye elemento típico del delito definido en el art. 344 del Código Penal. Comete el delito de tráfico ilícito de drogas tanto en el que vende como en el que dona. Ambas conductas constituyen un indebido tráfico de drogas y, por ende, comportan la correspondiente sanción penal. Tanto la donación como la venta de drogas son idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas.
La argumentación del recurrente, en consecuencia, carece de todo fundamento eficaz a los fines pretendidos por el mismo. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
El quinto y último motivo, por el mismo cauce casacional que los precedentes, denuncia "infracción de ley por vulneración del art. 344 y art. 3 del Código Penal, pues la sentencia debía haber recogido en todo caso la penalidad adecuada al grado de frustración del delito por el que condena, con la consiguiente rebaja, al no existir posibilidad de apoderamiento por parte del receptor".
Ante todo, es preciso destacar la extraordinaria dificultad con que cabe apreciar la concurrencia de formas imperfectas de ejecución de este tipo de delitos. El delito de tráfico de drogas, por lo general, como ha declarado reiteradamente esta Sala, sólo admite formas consumadas. Su configuración como delito de mera actividad, que no requiere un resultado que supere la conducta típica, y definida ésta en los latos y comprensivos términos del artículo 344 del Código Penal, es difícil la apreciación de formas de ejecución imperfectas. La doctrina jurisprudencial lo ha hecho en casos excepcionales caracterizados por no haber alcanzado el sujeto la posesión material de la droga y siempre que no le fuera achacable cualquier forma de disponibilidad, pues de exigirse sólo la primera condición quedarán a extrarradio de la consumación delictiva amplios y los más importantes sectores de este tráfico (v. ss. de 9 de febrero y 16 de julio de 1.993 y de 23 de mayo y 8 de julio de 1.994, entre otras).
De acuerdo con la anterior doctrina, en el presente caso no cabe hablar de mera frustración (art. 3 del
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Penal): el hoy recurrente no solamente tuvo en su poder la papelina de heroína con el propósito de entregarla a un tercero ( Sergio ), sino que llegó a introducírsela en un bolsillo del lado izquierdo. En cualquier caso, su conducta cae dentro del ámbito punitivo del art. 344 del Código Penal. No es posible hablar de mera "frustración"; existe consumación.
Por lo dicho, procede la desestimación del recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, de fecha 21 de octubre de 1.994 en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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