SENTENCIA nº 22 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 18 de Noviembre de 2010

El fallo de la sentencia apelada dice:

“ÚNICO.-

Desestimar la demanda conjuntamente deducida por el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y la Empresa Pública Municipal “E., S.A.” contra DON JOSÉ MIGUEL B. R. y DON RAFAEL JOSÉ R. C., por carecer de legitimación pasiva. Sin costas.”

La sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

El Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda constituyó, el 21 de noviembre de 2002, una E. M. de L., en adelante «E., S.A.», con el único objeto de desarrollar todas las labores de limpieza urbana del citado municipio. El Ayuntamiento poseía la totalidad del capital social de dicha Empresa.

El 27 de noviembre de 2002 se concertó un contrato de trabajo de alta dirección entre el entonces Alcalde de Sanlúcar de Barrameda y Presidente de «E., S.A.», Don Juan R. R. y DON JOSÉ MIGUEL B. R. para que éste último desempeñase el cargo de Gerente de dicha empresa municipal. Se estableció un salario total de 52.000 € anuales, distribuido en catorce pagas, sin perjuicio de los incrementos que se produjeran a lo largo de la vigencia del referido contrato, que se pactó por un periodo de cincuenta y cuatro meses.

También se convino el derecho de las partes a rescindir unilateralmente el contrato. Para, en el caso de que la rescisión fuera decidida por el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, deberá mediar un preaviso mínimo de tres meses. En este caso, el citado Ayuntamiento indemnizaría al SR. B. con 30.000 € por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar. El contrato tenía como fecha de vencimiento el 27 de noviembre de 2007.

El día 22 de septiembre de 2006, DON RAFAEL JOSÉ R. C., Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y Vicepresidente de «E., S.A.» procedió a comunicar al SR. B. el despido como Gerente de la citada mercantil pública suscribiendo con el SR. B. un documento llamado «acuerdo de conciliación» (folio 32 y 33 de las Actuaciones Previas) mediante el cual se pactaba una indemnización por la cantidad global de CIEN MIL EUROS (100.000 €) por todos los conceptos.

El 29 de septiembre de 2006, con cargo a la cuenta corriente de «E., S.A.», la entidad Cajasol abonó al SR. B. R. la cantidad de CIENTO SEIS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (106.139,50 €), de los que 6.139,50 € correspondían a la liquidación del contrato y 100.000 € a la indemnización por despido. Según consta en autos (ver Folio 164 de la pieza separada de prueba de DON JOSÉ MIGUEL B. R.) dicho pago se produjo, según certifica la citada entidad financiera, por la aplicación automática del programa que facilita la misma, sin presentar sello ni firma alguna.

Con fecha 24 de noviembre de 2006 se reunió el Consejo de Administración de «E., S.A.» y acordó requerir a DON JOSÉ MIGUEL B. R. para que devolviera las cantidades indebidamente percibidas, concretamente la suma de 58.280,43 €, ya que el “acuerdo de conciliación” fue ejecutado antes de que el citado Consejo pudiera ratificarlo, y contenía un exceso en la cuantía indemnizatoria, siendo los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, posteriormente, quienes manifestaron que el SR. R. C., ni en su calidad de Teniente de Alcalde de la Corporación Municipal, ni en su calidad de Vicepresidente de la mercantil pública citada tenía competencia para realizar el despido. Además, dicho Consejo advirtió “a posteriori” que las cantidades abonadas no eran las que correspondían conforme al contrato inicial.

A partir de esa fecha, existieron conversaciones entre directivos de la empresa Municipal y el SR. B. R., en orden a llegar a un acuerdo de resarcimiento, que fueron infructuosas. Con fecha 14 de junio de 2007 se requirió oficialmente el reintegro, mediante Acta cursada a través de un Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, que fue recibida el 25 de julio del mismo año. El SR. B. se opuso al requerimiento mediante burofax dirigido al Presidente del Consejo de Administración en fecha 1 de agosto de 2007.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda admitió querella interpuesta por «E., S.A.» contra DON RAFAEL JOSÉ R. C. y DON JOSÉ MIGUEL B. R. siguiéndose las Diligencia previas 949/2007, transformadas luego en el Procedimiento Abreviado 4/2009, siendo la última actuación conocida una Providencia de 19 de agosto de 2009, relativa a la tramitación de un recurso de apelación contra un Auto de 6 de julio de este año.”

La sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

“SEGUNDO.-

La demanda presentada por el Letrado Don Manuel Jesús Barba Calvo en representación de la E. M. de L., S.A. «E., S.A.» y del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda viene referida, en síntesis, a la existencia de un perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), derivado del pago indebido al Gerente de la citada empresa «E., S.A.», DON JOSÉ MIGUEL B. R. de un total de 100.000,00 €. Dicho pago indebido deriva, a juicio del actor, del incorrecto abono al mismo por el concepto de indemnización por el despido del trabajo que venía desarrollando en la empresa que, conforme al contrato suscrito, no le correspondía percibir.

La representación procesal del demandado DON JOSÉ MIGUEL B. R., en su escrito de contestación a la demanda, se ha opuesto a la pretensión de responsabilidad contable. Consideró que el abono de la indemnización efectuada por la empresa «E., S.A.» fue un pago debido, ya que el Acuerdo de 22 de septiembre de 2006 suponía, a la vez: a) una conciliación extrajudicial respecto a las circunstancias en que se produjo el despido; y b) una novación del contrato originario en lo que se refiere a la indemnización por despido. Así, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990 el pacto supone que prevalezca la indemnización así acordada respecto a lo previsto en el art. 11 del R.D. 1382/1995 o en el art. 56.1 a del Estatuto de los trabajadores.

Por ello considera que la responsabilidad no es atribuible a su mandante, sino exclusivamente al codemandado DON RAFAEL JOSÉ R. C., Vicepresidente de «E., S.A.», que fue quien suscribió el documento de conciliación extrajudicial y despidió al SR. B. R.. Así, éste, según su representación procesal, no intervino, ni en el pago, ni en la ordenación del mismo, pues, cuando se produjo, ya había sido cesado.

Por su parte, el codemandado SR. R. C. no contestó a la demanda, pero realizó alegaciones con posterioridad. Y en el acto del juicio manifestó que únicamente se limitó a cumplir órdenes de la Alcaldesa y del equipo de Gobierno, que le encomendaron finiquitar la relación laboral del SR. BARRIO con la empresa municipal de la que era Gerente. Pero desconoció cómo se realizó el pago, ya que no tenía competencia alguna, ni en el Ayuntamiento, ni en E., S.A., ni para comprometer gastos, ni para ordenar pagos.

Expuestas ya las posturas de las partes, antes de entrar en el fondo del asunto, es preciso resolver las dos cuestiones procesales expresamente planteadas por el Letrado y representante procesal del demandado DON JOSÉ MIGUEL B. R.. Pero, por lo que se dirá más adelante, es preciso tratar en primer lugar la pretendida falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas, invocada por este codemandado, que alega la misma al entender que no deben tener la consideración de fondos públicos los activos y tesorería de la empresa municipal “E., S.A”. La segunda de las excepciones procesales invocadas, la falta de legitimación pasiva o “ad causam” de su patrocinado para ser demandado en el presente procedimiento, será analizada con más detenimiento en un Fundamento de Derecho posterior, al constituirse en elemento clave para la resolución que deba darse a la presente controversia.

La defensa del SR. B. R., en su escrito de contestación a la demanda, alegó que “E., S.A” era una entidad mercantil sometida dicha legislación. Considera, por ello, que los fondos dotacionales del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda solo eran públicos hasta el momento en el que se transferían a la citada mercantil pública, y que, desde el momento en el que pasaban a formar parte de ésta, se convertían inexcusablemente en fondos privados. Concluía, de todo lo anterior, que la acción de responsabilidad solo tendría cabida ante la jurisdicción civil o mercantil. En apoyo de su argumentación invocó, expresamente, la Sentencia 17/00, de 30 de noviembre, de la Sala de Justicia de este Tribunal, y concretamente un párrafo que se recoge en la página 7 de su escrito, del siguiente tenor: «...los fondos pertenecientes a la Sociedad Estatal... carecen de la condición de fondos públicos.... por lo que no puede predicarse de los hechos objeto del presente litigio responsabilidad contable alguna susceptible de enjuiciamiento por la jurisdicción del Tribunal de Cuentas». (Folio 136 de la pieza principal).

Sin embargo, la cita no corresponde al texto aprobado de la Sentencia referenciada, sino al voto particular de uno de los miembros de la Sala de Apelación; por el contrario la Sentencia dictada recoge, en su Fundamento Jurídico Sexto, que los fondos de la Sociedad Estatal V Centenario tenían el carácter de fondos públicos, y al producirse un daño en los mismos, podía dar lugar a responsabilidad contable si concurrían los restantes requisitos que exige la legislación para su procedencia.

Y es que además, es unánime la doctrina emanada de la Sala de Justicia de este Tribunal (ver por todas la sentencia número 18/08, de 3 de diciembre, respecto de la naturaleza de los fondos de una Sociedad Mercantil participada en su totalidad por una Corporación Municipal. Con apoyo en esa reiterada doctrina podemos afirmar que dicho tipo de Sociedades Mercantiles, sin perjuicio de que en su funcionamiento hubieran de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, de ello no puede derivarse que dichas Sociedades respondan a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho Público en la materia que nos ocupa. Así, “E., S.A.”, desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente. Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil -art. 147.1.b) de la LRHL-. Los referidos estados de provisión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único con el Presupuesto de la propia entidad local –ex art. 149.4 LRHL-. Y estuvo también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). En consecuencia, procede rechazar la pretendida falta de jurisdicción de este Tribunal para entender de los posibles perjuicios causados a los fondos públicos de la Mercantil “E., S.A.”.

Rechazada en el Fundamento de Derecho anterior la pretendida falta de jurisdicción de este Tribunal, y antes de entrar a analizar las demás cuestiones jurídicas planteadas, es conveniente, para un mejor entendimiento de los hechos que han dado lugar a la presente controversia, analizar el flujo financiero que se producía, mensualmente, entre la Corporación Municipal de Sanlúcar de Barrameda y la mercantil “E., S.A.”. Según declaraciones de todos los intervinientes en el proceso, con carácter mensual, la Tesorería del Ayuntamiento transfería a la de la Mercantil Pública las cantidades de dinero necesarias para hacer frente a los gastos de ésta última. Dicha transferencia, de carácter global, era efectuada por los claveros del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, en la última decena de cada mes, siendo el gerente de la Empresa Municipal quién efectuaba las oportunas órdenes de pago, una vez recibida dicha transferencia. Esta manera de proceder, como se verá más adelante, y ante la inexistencia en autos de ningún tipo de documento que acredite quién efectuó las oportunas órdenes de gasto y pago de la indemnización cobrada por el demandado SR. B. R., es de especial transcendencia para la solución jurídica procedente en la presente litis.

Es también oportuno recordar ahora que los Estatutos de “E., S.A.” (ver Folios 136 y ss. de la pieza principal) previeron, en su artículo 8º, que los Órganos de Administración y Dirección de la Sociedad serían: a) la Junta General; b) el Consejo de Administración; y c) el Gerente. Los mismos Estatutos, en su artículo 11, especificaron que la Administración de la Sociedad correspondería al Consejo de Administración, cuyas funciones se extenderían a todos los actos comprendidos en el objeto social. Y finalmente, y lo que es especialmente relevante para lo que se sustancia en la presente controversia, el art. 17.2 especificaba que el Gerente ordenaría los pagos que previamente hubieran sido autorizados por el Consejo de Administración.

Expuesta, en el Fundamento de Derecho anterior, el flujo financiero existente, mes a mes, entre la Corporación de Sanlúcar de Barrameda y la mercantil pública «E., S.A.», procede analizar ahora el pretendido alcance producido en los fondos públicos de dicha mercantil.

Según ha quedado reflejado en los Hechos Probados de la presente Resolución, DON JOSÉ R. C. suscribió el 22 de septiembre de 2006 con el Sr. B. un documento denominado “acuerdo de conciliación” mediante el cual se pactaba una indemnización de CIEN MIL EUROS (100.000 €), que se pagó juntamente con la liquidación el día 29 del mismo mes y año, mediante transferencia desde la cuenta bancaria de “E., S.A” a la del propio SR. B., siguiendo el proceso normal de los pagos salariales a los empleados o trabajadores de la citada empresa municipal. El acuerdo y posterior pago de la indemnización no correspondía a lo establecido en las cláusulas V y VI del contrato de trabajo de Alta Dirección, que fijaba en estos casos una indemnización de 30.000 €.

DON RAFAEL JOSÉ R. C. firmó el citado documento amparándose en la relación de confianza que siempre había mantenido con el Gerente SR. BARRIO, evitando toda clase de conflictividad con motivo de la rescisión, sin percatarse de la falta de competencia por razón de su cargo de Vicepresidente para proceder al cese del entonces Gerente, y sin reparar que las cantidades que se señalaban en el citado documento eran muy superiores a las contractuales.

Posteriormente, el Consejo de Administración adoptó el acuerdo de requerir, del SR. B., que reintegrara las cantidades que dicho Consejo entendió percibidas en exceso, y que importaban CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (58.280,43 €). No consta, por otra parte, que se intentase la recuperación de tal cantidad a través de los órganos jurisdiccionales del orden social, que conocería de las cuestiones litigiosas promovidas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo (artículo 2, letra a del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral) y teniendo en cuenta que, por no tener plazo especial, la acción de reclamación tendría un plazo de prescripción de un año (art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores).

El llamado “acuerdo de conciliación” fijó una indemnización superior a la que le correspondía según contrato. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Para la extinción del contrato por voluntad del empresario debía mediar un preaviso de tres meses, que de no cumplimentarse obligaba a la Empresa a pagar una indemnización complementaria de tres mensualidades.

Al no haberse reintegrado tal exceso, y sin perjuicio de que tal cuestión pudiera ser conocida por la jurisdicción laboral, se ha producido un menoscabo en el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda por haberse realizado un pago superior al debido a DON JOSÉ MIGUEL B. R., teniendo en cuenta, a estos efectos, que en la reunión del Consejo de Administración de “E., S. A.” de 24 de noviembre de 2006 se incorporó, en el Acuerdo VI del Acta, un denominado “finiquito indemnizatorio”.

En conclusión, se ha producido un daño en los caudales municipales, que es real, evaluable económicamente e individualizado con relación a los caudales públicos, dándose por tanto las condiciones que establece el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Tal perjuicio es calificable de alcance, tal como se define en el art. 72.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, esto es, el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no a condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas; surgiendo la obligación de indemnizar a todas las personas que tengan a su cargo el manejo y custodia de los fondo públicos y resulten obligados a su justificación (Artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982 y los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, reguladores de la responsabilidad contable).

Pero no todo alcance genera, necesariamente, un supuesto de responsabilidad contable. Para ello, es necesario, entre otras cuestiones que los demandados ostenten el carácter de legitimados pasivos ante esta jurisdicción y, precisamente, por los hechos que han dado lugar a la interposición de demanda. Procede, en consecuencia, analizar ahora la legitimación pasiva de los demandados D. JOSÉ MIGUEL B. R. y DON RAFAEL JOSÉ R. C., cuya falta ha sido expresamente invocada por los. Hay que empezar recordando que el art. 55.2 de la LFTCu. dice, textualmente, que «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Esta norma jurídica -que puede pecar de circularidad al conferir la legitimación pasiva a aquéllas personas que, presuntamente, ostenten el carácter de responsables directos o subsidiarios-, debe ser completada -y así lo ha hecho la Sala de Justicia en ocasiones reiteradas (ver, por todas, la Sentencia de 23/09 de 30 de septiembre)- con lo dispuesto en los arts. 38, 42 y 43 de la Ley Orgánica. Y así, lo más relevante a los efectos de apreciar la legitimación pasiva ante esta jurisdicción contable, es la condición de cuentadantes de los demandados, a los que les corresponde la obligación de rendir cuentas de los fondos públicos a los mismos encomendados.

Todo lo anterior, obliga a este Órgano jurisdiccional a recordar la conocida existencia de la distinción conceptual entre legitimación «ad processum» y legitimación «ad causam». La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde su Sentencia de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995), es un instituto de derecho adjetivo ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su vez, se liga a la capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas relaciones procesales en las que intervienen, como partes, personas jurídicas. Por el contrario, la legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos venido haciendo referencia) se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, como ocurre en el presente caso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia la legitimación «ad causam», como componente sustantivo de la institución jurídica de la legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo de la litis (ver, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1963, 16 de marzo de 1990, 23 de enero de 2001, 22 de febrero de 2001).

Pues bien, como también ha manifestado la Sala de Justicia de este Tribunal, especialmente desde su Sentencia de 14 de julio de 2004, el art. 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas clarifica el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con los arts. 2.b) y 38.1 de la misma Ley, cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Es decir, dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable: a) la rendición de cuentas; y b) la relación especial de facto en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la gestión de los fondos públicos. En el mismo sentido, el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas concreta que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos. Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos». Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es: menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma presupuestaria o contable.

Así, y como se ha indicado anteriormente, considerando que corresponde al Tribunal de Cuentas, según el art. 2.b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1.982, el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, y que, según el art. 49 de la Ley de Funcionamiento de 5 de abril de 1.988, las pretensiones de responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, resulta fácil deducir que sólo pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquellos que tengan la condición de cuentadantes de fondos públicos. Como ha puesto de manifiesto la Sala de Justicia, de manera reiterada (Sentencias de 18 de abril de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, de 29 de julio de 1992, de 28 de febrero de 2001, 14 de septiembre de 2004 y de 30 de septiembre de 2009), la extensión subjetiva de la responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática de los arts. 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier persona, sino, solamente, a «quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros Órganos jurisdiccionales.

Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los arts. 39 y siguientes de la propia Ley, en cuanto recogen como circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (art. 39.1), al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas (art. 39.2), a la falta de medios o esfuerzo a exigir a los funcionarios (art. 40). A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley 7/1988, atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición pero siempre que administren, recauden o custodien fondos o valores públicos, teniendo, precisamente por tales motivos, la obligación de rendir cuentas de dichos fondos o valores.

Finalmente, y por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo hay que recordar que es el art. 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto de ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable directo o subsidiario y, refiriéndonos de nuevo al art. 49 de la referida Ley, es necesario recordar que la reiterada jurisprudencia de esta Sala (ver, por todos, el Auto de 12 de diciembre de 1996) estableció, de raíz, que la jurisdicción que ejerce este Tribunal, como las responsabilidades de que conoce, vienen legalmente adjetivadas «de contables». De manera forzosa, pues, esta subespecie de la responsabilidad civil en que la contable consiste, ha de lucir o derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o efectos públicos, y las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el carácter de contables.

Y la misma doctrina mantenida por la Sala de Apelación de este Tribunal ha sido expuesta reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de 8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable no puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría una invasión en la esfera de competencia de otros órdenes jurisdiccionales al encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a esa Administración Pública.

Para la aplicación de tal doctrina a la presente litis se advierte, desde el principio, que el codemandado, DON RAFAEL JOSÉ R. C., Vicepresidente de “E., S.A.”, no tiene el carácter de legitimado pasivo en estos autos, ya que carecía de la condición de cuentadante ante este Tribunal. Ha quedado suficientemente acreditado que en ningún momento tuvo, ni de hecho ni de derecho, poder alguno de disposición de los fondos de la Empresa Municipal. Y es que la traída al proceso de este demandado por el demandante, se debe, en esencia, a los tintes de naturaleza penal que el demandante introdujo en su demanda y que son, en este caso, ajenos por completo a los supuestos de los que entiende esta jurisdicción. En efecto, en la demanda interpuesta el 24 de febrero de 2009 (ver Folios 84 a 92 de la pieza principal)se hacen continuas referencias a que el SR. R. C. se apropió de parte del dinero que, indebidamente, cobró el SR. B. R., después de negociar con él el quantum indemnizatorio. Ninguna constancia existe en autos de tal posible apropiación.

Pero ni siquiera esto es lo más relevante. Aunque así hubiera sido, y pudiera demostrarse en procedimientos jurisdiccionales diferentes al que se sustancia ante este Tribunal, ninguna transcendencia tendría para la jurisdicción contable. Lo que es relevante ante esta jurisdicción es quién pudo originar, una vez establecido el carácter de legitimado pasivo del mismo, un menoscabo a los fondos públicos municipales. Y no, quién pudo recibir o beneficiarse indebidamente del posible menoscabo causado. Por todo lo indicado anteriormente, el SR. R. C., en ningún momento ostentó el carácter de legitimado pasivo ante esta jurisdicción y en consecuencia, ningún reproche contable puede hacérsele. En efecto, siendo la entidad titular de los fondos públicos perjudicados la E. M. de L. «E., S.A.», y como se ha indicado anteriormente, DON RAFAEL JOSÉ R. C. ostentaba el cargo de Vicepresidente de la misma el día en que se produjeron los pagos indebidos. Pero, según los Estatutos de dicha mercantil, dicho cargo no llevaba aparejado el de poder alguno de disposición de los fondos públicos perjudicados. Como también se ha indicado anteriormente, «E., S.A.» poseía tres Órganos de Administración y Dirección: a) la Junta General; b) el Consejo de Administración; y c) el Gerente.

Y el cargo de Vicepresidente, meramente honorífico (lo era incluso el de Presidente que recaía en el Alcalde de la Corporación, sin ninguna función ejecutiva) no llevaba aparejado de modo alguno la custodia, intervención o administración de los fondos públicos de la citada mercantil. Es decir, el SR. R. C. no ostentaba, para la operación que ha dado lugar al desencadenamiento de la presente litis, el carácter de cuentadante ante esta jurisdicción, en los términos previstos en el art. 72.2) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, por tanto, no puede ser, por esos actos concretos, legitimado pasivo ante esta jurisdicción en el presente pleito.

Por lo que se refiere al codemandado SR. B. R., su condición como legitimado pasivo ante este Tribunal debe considerarse, en principio, bien diferente. Como gerente de “E., S.A.” y dadas las atribuciones que en calidad de tal tenía desde su nombramiento producido el 27 de noviembre de 2002, ostentaba, sin duda, el carácter de legitimado pasivo ante esta jurisdicción. Lo que ocurre, en este caso, es que su condición de legitimado pasivo cesó, necesariamente, cuándo abandonó la empresa el 22 de septiembre de 2006. Como se ha detallado en los Hechos Probados de la presente resolución, así como en el Fundamento Jurídico Quinto de la misma, el flujo financiero establecido mensualmente entre la Corporación municipal de Sanlúcar de Barrameda y “E., S.A.”, permitió que siete días después del cese como gerente del SR. B. R., cuándo ya ni ostentaba ni podía ostentar poder alguno de disposición de fondos en la mercantil pública, dicho demandado percibiese la cantidad que se califica como indebida por el demandante. Es decir, lo que ocurre con el demandado SR. B. R. es que carece de legitimación pasiva «ad causam» en el presente procedimiento, precisamente por la secuencia temporal en la que se produjeron los hechos. En fin, el pago al SR. B. se realizó el 29 de septiembre de 2006, cuando, como se ha indicado anteriormente, según el artículo 17 de los Estatutos Sociales de la Sociedad mercantil local, el Gerente, -puesto que estaba vacante dicho día- debía asumir, aparte de la planificación, organización, dirección, control e inspección de los servicios, la ordenación de los pagos. Pero siempre que los mismos hubieran sido previamente autorizados por el Consejo de Administración.

Así las cosas, y acreditado que DON JOSÉ MIGUEL B. R., desde el 22 de septiembre de 2006, ya no gozaba de la condición de cuentadante ante esta jurisdicción, por haber sido cesado en sus funciones como Gerente de la citada mercantil, era el Consejo de Administración de la empresa “E., S.A” el que tenía que haber desplegado la mínima diligencia exigible para atender la autorización de los gastos y de los pagos de la empresa. Con ello, con esa vigilancia del Consejo de Administración que hubiera impedido el pago indebido producido, se hubiera evitado el perjuicio de fondos públicos de la mercantil «E., S.A.». Y procede recordar ahora, una vez más, que el art. 17 de los Estatutos de dicha Sociedad (ver Folios 106 y ss. de la pieza principal) establecían, en su art. 17.2 que era el Gerente quién debería asumir la planificación, organización, dirección, control y ordenación de los pagos de la repetida mercantil, pero siempre que los mismos hubieran sido aprobados por el Consejo de Administración de la misma.

Todo ello lleva a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva en este procedimiento de los demandados DON JOSÉ MIGUEL B. R. y DON RAFAEL JOSÉ R. C., los cuales no podrían ser condenados en esta jurisdicción por ninguno de los hechos reseñados en la demanda por la parte actora.

De todo lo anterior se concluye que la demanda deducida por la parte actora debe desestimarse por las siguientes consideraciones. En primer lugar porque la pretensión de reintegro la dirigió contra personas que no ostentaban, en el momento de la comisión de los hechos, la condición de cuentadantes ni, por tanto, de legitimados pasivamente “ad causam”.

Por otra parte, no cabe olvidar que la defensa del Sr. B. R. postuló la legalidad del “quantum” indemnizatorio percibido por su patrocinado, argumentando una novación en su contrato de trabajo operada por el acuerdo de conciliación que suscribió con el codemandado, el Sr. R. C.. En este punto conviene resaltar que el conocimiento de esta cuestión no corresponde a la jurisdicción contable. Así, procede recordar que la presente jurisdicción tiene un ámbito de actuación concreto y determinado, que viene delimitado en los artículos 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de Ley 7/1989, de 5 de abril, de Funcionamiento de este mismo Tribunal, en virtud de los cuales a la jurisdicción contable corresponde únicamente el conocimiento de las “pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando por dolo, culpa o negligencia grave originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Añade el artículo 16. d) de la citada Ley Orgánica que “no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del Poder Judicial”. En este orden de cosas, el conocimiento de la cuestión planteada por la representación del Sr. B., esto es, la legalidad o procedencia del importe de la indemnización percibida, no corresponde a la jurisdicción contable, sino que se trata de una controversia salarial propia de la jurisdicción social. Así, el artículo 2, apartado a) de la Ley 2/1995, de 7 de abril, de Procedimiento Laboral atribuye a dicha jurisdicción el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, entre las que cabe incluir, desde luego, la cuantía de la indemnización a percibir en caso de despido.

Por lo que se refiere a las costas originadas en el presente procedimiento, no procede aplicar el criterio del vencimiento establecido en el primer inciso del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en atención, tanto a la intencionalidad de defensa de los caudales municipales mostrada por la parte demandante, como a la motivación jurídica que da lugar a la desestimación de la presente demanda.”

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 18 de noviembre de 2009, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 30 de noviembre de 2009. Asimismo, el Letrado Don Manuel Jesús Barba Calvo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la E. M. de L., S.A. (E.), interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, por medio de escrito de 10 de diciembre de 2009.

El Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por providencia de 11 de diciembre de 2009, admitir los recursos deducidos, abrir la correspondiente pieza de tramitación del recurso, así como dar traslado de los mismos a las demás partes procesales para que pudieran comparecer y formalizar su oposición.

El Letrado Don José Ernesto Santos Povedano, en nombre y representación de Don José Miguel B. R., se opuso al recurso presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de E. y al interpuesto por el Ministerio Fiscal y en ambos casos solicitó su desestimación así como la confirmación de la sentencia apelada por medio de sendos escritos de 4 de enero de 2010.

Con fecha de 15 de enero de 2010, se recibió escrito del Letrado Don Manuel Jesús Barba Calvo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la entidad E., de adhesión al recurso de apelación contra la sentencia de 18 de noviembre de 2009 interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El Consejero de Cuentas de primera instancia, a través de providencia de 5 de febrero de 2010, decidió dar traslado de los autos en unión de los escritos presentados a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a los efectos legalmente procedentes.

La Sala de Justicia acordó, mediante providencia de 5 de abril de 2010, abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido, a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dña. Ana María Pérez Tórtola y constando que la representación procesal del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la empresa municipal E. se había adherido al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y que no se dio traslado de dicho escrito a la otra parte apelante, ordenó dar traslado del escrito de adhesión al Ministerio Fiscal al sólo efecto de que pudiera oponerse al mismo.

Con fecha de 13 de abril de 2010, se recibió escrito del Ministerio Fiscal en el que manifestaba no oponerse a la adhesión al recurso de apelación formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la empresa E..

Mediante providencia de 28 de abril de 2010, la Sala de Justicia declaró no haber lugar a la celebración de la vista pública solicitada por la representación procesal del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la empresa E. y, encontrándose concluso el presente recurso, acordó pasar los autos a la Excma. Sra. Consejera Ponente para la preparación de la correspondiente resolución.

Las pruebas practicadas en la instancia, que esta Sala valora de nuevo, son las siguientes:

A.- Documental obrante en autos.

B.- La documental practicada a instancia de la representación procesal del Sr. B. R. consistente en:

1-Testimonio de si el Acuerdo del Consejo de Administración de E., de 24 de noviembre de 2006, ha sido, en algún momento, derogado, impugnado o dejado sin efecto.

2- Testimonio de la declaración testifical prestada el 29 de enero de 2009 por D. Salvador A. S. en las diligencias previas nº 949/07, PROA 4/09 instruidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda.

3- Testimonio del escrito presentado por la propia acusación del 26 de noviembre de 2008 en las diligencias previas citadas, dando cuenta de que:

- La autorización previa a la transferencia la dio D. Rafael José R. C.

- La orden de la transferencia la dio esta misma persona.

4- Testimonio del escrito presentado por la acusación en las citadas diligencias previas, acompañando el Acta de Liquidación Provisional de 30 de septiembre de 2008 del Tribunal de Cuentas y las providencias de 30 de septiembre y 24 de octubre de 2008 de la Unidad de Actuaciones Previas correspondientes al expediente 109/07.

5- Copia de las actuaciones penales llevadas a cabo desde el 14 de marzo de 2008 hasta el momento actual en las diligencias previas citadas.

C- Interrogatorio de las partes demandadas

D- Testifical de las siguientes personas: Dña. Laura S. M., D. Francisco A., D. Ignacio C., D. Salvador A. S., D. Francisco R. L., D. José Manuel R. G., D. José Luis C. G. y D. Manuel T..

Por Providencia de fecha 28 de octubre de 2010, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día 18 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar el trámite.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurso formulado por el Ministerio Fiscal se fundamenta en los siguientes motivos:

1. Incorrecta valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia. Contrariamente a lo estimado por la sentencia recurrida, tanto el Sr. B. R., como gerente de la empresa E., como el Sr. R. C., en su calidad de vicepresidente del Consejo de Administración de la misma empresa, al tiempo en que sucedieron los hechos, tenían por su condición de cuentadantes la legitimación pasiva para responder ante la jurisdicción contable como responsables contables.

2. En particular, el Sr. R. C., si bien no tenía capacidad dispositiva de los fondos, fue la persona que acordó con el gerente el importe excesivo de la cantidad a indemnizar sin examinar previamente el contrato y, por tanto, sin desplegar la mínima diligencia exigible en la autorización de los gastos y los pagos de la empresa.

3. Por su parte, el Sr. B. R. aun era gerente de la empresa cuando aprobó el acuerdo de conciliación en que se fijaba la indemnización por su cese, por más que en el momento del pago ya hubiera abandonado el cargo.

Con base en los motivos que acaban de exponerse, el Ministerio Fiscal solicitó que se revoque la sentencia recurrida y que se dicte otra en la que se declare al Sr. R. C. y al Sr. B. R. como responsables contables directos del alcance y se les condene solidariamente al reintegro de la cantidad en que se cifra dicho alcance.

La representación procesal del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la empresa E. se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal y asimismo basó su apelación en los siguientes motivos

1. El Sr. R. C. carecía de facultades para suscribir el acuerdo de conciliación con el Sr. B. R. así como para despedirlo o darle de baja por lo que dicho documento no vinculaba a la empresa municipal y debe ser considerado nulo. De este modo, la baja de D. José Miguel B. R. no tuvo efectos jurídicos hasta que ésta fue acordada por el Consejo de Administración de E., como órgano competente para ello.

2. No obstante, tanto el Sr. R. C. como el Sr. B. R. ordenaron que se hiciera el pago de la indemnización acordada en la conciliación y éste se hizo efectivo produciendo un perjuicio a los caudales municipales al exceder la cantidad estipulada en el contrato del Gerente.

3. No se debe confundir la fecha en que se ordenó el pago, en la cual no hay duda de que el Sr. B. R. se encontraba ejerciendo sus funciones como Gerente de la empresa, con la fecha en que se realizó la transferencia bancaria del dinero, siendo la primera de las fechas la que tiene relevancia a efectos de declarar la responsabilidad contable.

4. Como consecuencia de lo anterior, la realización de un pago indebido es responsabilidad tanto del Sr. R. C. como del Sr. B. R., que ordenaron dicho pago conjuntamente, dando apariencia de legalidad a un acuerdo que carecía de valor vinculante para la empresa.

Con fundamento en los motivos que se acaban de exponer, esta parte interesó la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida así como que se dicte nueva sentencia que condene a los demandados al reintegro de la cantidad de 100.000 € más los intereses legales devengados desde el día 29 de septiembre hasta que sea devuelta dicha cantidad total, con condena en costas.

El Letrado Don José Ernesto Santos Povedano, en nombre y representación de Don José Miguel B. R., se opuso a los recursos presentados y lo hizo con fundamento en los siguientes motivos:

1. Tal y como concluye la sentencia recurrida, el Sr. B. R. carecía de legitimación pasiva en el ámbito de la jurisdicción contable, pues en la fecha en que se produjo el pago de la indemnización no era cuentadante al haber sido despedido con anterioridad y por lo tanto no manejaba fondos públicos.

2. La intervención del Sr. B. R. en el acuerdo de conciliación se produjo como sujeto pasivo del despido, de manera que su actuación no puede ser constitutiva de responsabilidad contable ni directa ni subsidiaria, responsabilidad que debe ser atribuida en todo caso al Sr. R. C. y al Consejo de Administración de E..

3. La indemnización recibida por su representado debe ser considerada como legal dado que el acuerdo de conciliación supuso la novación del contrato de trabajo firmado inicialmente en lo relativo a la cuantía de la indemnización por despido. La empresa E. reconoció tácitamente la improcedencia del despido lo que dio lugar a un pago debido, sin que sea posible que la citada empresa vaya contra sus propios actos conforme al principio de la buena fe.

Sobre la base de los motivos citados, la representación del Sr. B. R. solicitó la desestimación de los recursos y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Una vez sistematizados los motivos que sustentan los recursos interpuestos y la oposición a los mismos y antes de procederse a su examen, debe recordarse el criterio sostenido por esta Sala respecto a la naturaleza del recurso de apelación. Por todas, las sentencias de la Sala de Justicia

4/95,

5/95,

7/97 y

17/98 afirman que el recurso de apelación, como recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes. Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, sin perjuicio de que sobre la base de la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum indicium, pueda la Sala valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. No obstante, frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, es necesario referirse a una cuestión que, a pesar de no haberse planteado como una cuestión prejudicial o incidental por ninguna de las partes, sí ha sido apuntada en la sentencia de instancia, por lo que forma parte de este debate procesal y su tratamiento no afecta al principio dispositivo que preside el presente proceso. Esta cuestión es la de si la jurisdicción contable puede o no pronunciarse sobre una controversia salarial, manteniendo la sentencia recurrida que el conocimiento de dicha controversia corresponde a la jurisdicción laboral de acuerdo con lo previsto por la Ley de Procedimiento Laboral. Ello impediría a la jurisdicción contable pronunciarse sobre la legalidad o procedencia del importe de la indemnización percibida por el Sr. Gerente de la empresa E. conforme a lo dispuesto también en el artículo 16.d) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que afirma que “no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del Poder Judicial”.

Sin embargo, debe hacerse notar que la sentencia apelada sí realiza un pronunciamiento sobre la indemnización percibida por el Sr. B. R. y en su Fundamento de Derecho sexto considera que existió un exceso en la indemnización que se pagó al Sr. Gerente y por lo tanto un menoscabo real, evaluable económicamente e individualizado con relación a los caudales públicos que es constitutivo de alcance, sin perjuicio de que tal cuestión pudiera ser conocida por la jurisdicción laboral.

En relación con este punto hay que tener en cuenta que el objeto principal del procedimiento de reintegro por alcance, que concluyó con la sentencia desestimatoria de las demandas presentadas, fue determinar si efectivamente se produjo un alcance en los fondos públicos y quiénes fueron los responsables contables de dicho alcance. Dicho esto, la controversia salarial se presenta como una cuestión incidental que, si bien está íntimamente conectada con el objeto de proceso, no es la cuestión principal del mismo, de manera que el procedimiento se puso en marcha con el objetivo de determinar si existió un perjuicio a los fondos públicos causado por el pago de una indemnización que no estaba justificada y no con objeto de enjuiciar la corrección de la indemnización de acuerdo con la legislación laboral. A estos efectos el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo dice que: La Jurisdicción Contable “se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente”. El apartado 3 del mencionado precepto, por su parte, establece que “la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la Jurisdicción Contable”. Estos preceptos legales han sido interpretados por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencias como las de

20 de octubre de 2008 y de

29 de junio de 2009. Esta última resolución señala que “El Consejero de instancia, por lo tanto, ha plasmado en su Sentencia algunas valoraciones jurídicas sobre los contratos que dieron lugar a los hechos enjuiciados, que están estrechamente conectadas con la identificación de los elementos constitutivos de la responsabilidad contable que se recogen en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y que esta Sala de Justicia ha ido sistematizando en diversas resoluciones desde su Sentencia de 30 de junio de 1992.

No se aprecia, por tanto, en este sentido, el exceso de jurisdicción alegado por el recurrente, pues las valoraciones jurídicas recogidas en la Sentencia de instancia se enmarcan dentro de la argumentación que sirve de base al juzgador para resolver sobre la responsabilidad contable de los demandados, lo que en nada rebasa el ámbito objetivo de su competencia de acuerdo con los artículos 2, b), 15 y 16 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

Por otra parte, y en segundo lugar, no puede olvidarse que el artículo 17.2 de la mencionada Ley Orgánica dice que: “(La Jurisdicción Contable) se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente”.

El apartado 3 de ese mismo artículo 17 termina: “La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la Jurisdicción Contable”.

El Legislador ha querido dotar, como se ve, al Juez Contable de un marco normativo flexible que le permite argumentar en Derecho con la misma amplitud de posibilidades que tienen los tribunales de la jurisdicción ordinaria en relación con las cuestiones prejudiciales (artículo 10 de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Por tanto, siempre que su discurso jurídico no se aparte de los elementos de la responsabilidad contable, lo que en el presente caso no se ha producido, no se puede apreciar que se haya incurrido en el exceso de Jurisdicción esgrimido por el Sr. H. H., procediendo, en consecuencia, rechazar tal alegato.”

Esta Sala de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones, como por ejemplo en la

sentencia 18/2004, de 13 de septiembre, sobre el pago de indemnizaciones a directivos de empresas públicas, estableciendo su procedencia o improcedencia a los solos efectos de determinar la existencia de un alcance en los fondos públicos, sin que ello suponga excederse en su jurisdicción puesto que la decisión no tiene efectos fuera del ámbito de la Jurisdicción Contable. Cabe concluir, por lo tanto que en el presente caso es igualmente posible que esta Sala valore si la indemnización percibida por el Sr. B. R. fue excesiva y produjo un perjuicio patrimonial a la empresa pública E..

Como ya se ha mencionado, la sentencia de instancia declaró que el pago de una indemnización de importe superior al que correspondía por contrato al Sr. B. R. produjo un daño en los caudales municipales, que es real, evaluable económicamente e individualizado con relación a los caudales públicos y por lo tanto es constitutivo de alcance, tal como se define en el artículo 72.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril. No obstante, la sentencia recurrida no cuantificó dicho alcance de manera exacta.

Por su parte, la representación de D. José Miguel B. R., consideró en su escrito de oposición que la indemnización percibida por su mandante fue correcta en su cuantía ya que el acuerdo de conciliación libremente negociado y firmado por las partes supuso una novación del contrato de trabajo originario en lo tocante a esa cuantía. Añadió que la empresa reconoció tácitamente la improcedencia del despido y por ello se fijó una nueva indemnización, y que, conforme al principio de la buena fe que establece el artículo 7.1 del Código Civil como límite al ejercicio de los derechos, nadie puede ir contra sus propios actos.

En el presente caso existen una serie de hechos fundamentales que no han sido discutidos por las partes y que conviene recordar:

1- El 1 de diciembre de 2002 se concertó un contrato de trabajo de alta dirección entre el entonces Alcalde de Sanlúcar de Barrameda y Presidente de E., D. Juan R. R. y D. José Miguel B. R. para que éste último desempeñase el cargo de Gerente de dicha empresa municipal. En las cláusulas quinta y sexta también se convino el derecho de las partes a rescindir unilateralmente el contrato y que, en el caso de que la rescisión fuera decidida por el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, debía mediar un preaviso mínimo de tres meses. En este caso, el citado Ayuntamiento indemnizaría al Sr. B. R. con 30.000 € por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar e igual indemnización percibiría en los supuestos de extinción del contrato por despido declarado improcedente o nulo, para el caso de no haber acuerdo entre las partes sobre la readmisión (folios 95 y siguientes del Tomo III de la pieza separada de prueba).

2- El día 22 de septiembre de 2006, D. Rafael José R. C., Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y Vicepresidente de E. procedió a comunicar al Sr. B. R. su despido como Gerente de la citada mercantil pública suscribiendo con el Sr. B. R. un documento llamado “acuerdo de conciliación” (folio 86 de las Actuaciones Previas) mediante el cual se pactaba una indemnización por la cantidad global de CIEN MIL EUROS (100.000 €) por el concepto de despido, al margen de las cantidades que percibiría por la liquidación de las partes proporcionales de las pagas extras y que ascendían a 8.595,11 € brutos. Asimismo, el documento estipulaba que el pago de la indemnización se efectuaría en un solo plazo previsto para el día 22 de septiembre de 2006 mediante cheque bancario o conformado.

3- El Sr. R. C. carecía de facultades para la firma del acuerdo de conciliación puesto que no había sido autorizado expresamente por el Consejo de Administración de la empresa de acuerdo con lo establecido por los Estatutos.

4- El 29 de septiembre de 2006, con cargo a la cuenta corriente de E., la entidad Cajasol abonó al Sr. B. R. la cantidad de CIENTO SEIS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (106.139,50 €), de los que 6.139,50 € correspondían a la liquidación del contrato y 100.000 € a la indemnización por despido. Según consta en autos (Folio 104 del Tomo III de la pieza separada de prueba) dicho pago se produjo, según certifica la citada entidad financiera, por la aplicación automática del programa que facilita la misma, sin presentar sello ni firma alguna.

En primer lugar, estos hechos ponen de manifiesto que la empresa “E., S.A” se obligó legalmente mediante el contrato firmado con el Sr. B. R. a pagar una indemnización de 30.000 € en caso de desistimiento por su parte. Este contrato vinculaba a la empresa al haber sido firmado por su Presidente en virtud de una autorización expresa otorgada por un acuerdo del Consejo de Administración de 29 de noviembre de 2002.

Los actos posteriores que llevó a cabo el Sr. R. C. en calidad de Vicepresidente carecían de legitimidad jurídica puesto que en ningún momento el Consejo de Administración le había otorgado facultades para despedir, dar la baja o acordar una indemnización con los empleados o directivos de la empresa. Por lo tanto, el único acuerdo vigente y válido entre la empresa y el Gerente era el contrato inicial que establecía una indemnización de 30.000 € por despido. Si bien es cierto que el Consejo de Administración, en su reunión del día 27 de octubre de 2006 (folios 25 y siguientes del Tomo II de la pieza separada de prueba) ratificó el cese del Gerente, no hizo lo mismo con el acuerdo de conciliación y en su reunión del 24 de noviembre de 2006 (folios 65 y siguientes del anexo I de la pieza separada de prueba) declaró la nulidad del acuerdo y requirió al Sr. B. R. para que devolviera las cantidades indebidamente percibidas.

No corresponde a esta Sala entrar a valorar los argumentos de la parte recurrida respecto al carácter laboral o de dirección del contrato del Gerente, sobre la existencia de una novación de dicho contrato o la calificación del despido como improcedente, ni siquiera a los efectos prejudiciales más arriba apuntados. En otros términos, no se hace necesario el examen de esas cuestiones jurídicas –la naturaleza jurídica del contrato, la aludida existencia de una novación del mismo y/o la clase de despido- en el presente caso como prius lógico y jurídico para determinar la existencia de un alcance en los fondos de la empresa municipal; únicamente resulta relevante si el pago de la indemnización debió conforme a Derecho hacerse o no, y si dicho pago provocó un saldo deudor injustificado.

El artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que “se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. En el presente caso y de acuerdo con los hechos relatados, el pago de la indemnización al Sr. B. R., en la cuantía que se hizo, no debió realizarse y dio lugar a un saldo deudor injustificado en las cuentas de la empresa E. puesto que el acuerdo de conciliación fue firmado por una persona sin facultades para ello y establecía además un importe indemnizatorio superior al previsto en el contrato inicial. El principio de buena fe y la imposibilidad de ir contra los propios actos, alegados por el recurrido, no son aplicables en este caso ya que el acuerdo de conciliación no reunió los requisitos jurídicos suficientes para servir de fundamento al importe de la indemnización que en él se establecía.

Cabe por tanto, declarar la existencia de un daño que es real e individualizado en relación a las cuentas de E. y proceder a su cuantificación exacta.

Si bien en el suplico de su recurso, la representación del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la empresa E. solicitó que se cuantificara el alcance en 100.000 € más los intereses legales, se debe considerar que el Gerente sí tenía derecho a la percepción del importe de la indemnización fijada en su contrato (30.000 €) puesto que este contrato era plenamente válido –según también vienen a admitir las partes-, por lo que el importe del alcance se limitará al exceso percibido. Dicho exceso fue cuantificado en el acta de liquidación provisional que consta en las actuaciones previas en 58.280,43 €, de acuerdo con los cálculos realizados por el Consejo de Administración de E. en su sesión de 24 de noviembre de 2006, en la que también se acordó reclamar la devolución de dicha cantidad al Sr. B. R., considerando esta Sala que estos elementos probatorios resultan suficientes para acreditar la cuantía del alcance.

Por todo ello se declara la existencia de un alcance en los fondos públicos de la empresa “E., S.A.,” cifrado en 58.280,43 €.

Una vez determinada la existencia de un alcance en los fondos públicos y a efectos de individualizar las posibles responsabilidades contables derivadas de dicho alcance, el análisis de los motivos que fundamentan los recursos presentados y la oposición a los mismos debe realizarse distinguiendo entre la situación de los dos recurridos porque, a pesar de que las demandas contra ambos fueron desestimadas por falta de legitimación pasiva, el fundamento para su desestimación por este motivo fue distinto en cada caso.

En primer lugar, en lo que se refiere al Don Rafael José R. C., la sentencia de instancia declaró que no tenía el carácter de legitimado pasivo, ya que carecía de la condición de cuentadante ante este Tribunal dado que en ningún momento tuvo, ni de hecho ni de derecho, poder alguno de disposición de los fondos de la Empresa Municipal. La resolución recurrida afirma asimismo que en los Estatutos de dicha mercantil, el cargo de Vicepresidente que ostentaba el Sr. R. C. no llevaba aparejado el de poder alguno de disposición de los fondos públicos perjudicados sino que era meramente honorífico.

Los recursos formulados tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la empresa E. defendieron por el contrario que el Sr. R. C. sí estaba legitimado pasivamente para responder de su actuación como responsable contable. Alegan los recurrentes que, a pesar de carecer de facultades para ello, el Vicepresidente de la empresa municipal acordó con el Gerente una indemnización cuyo importe superaba con mucho la fijada en el contrato e incurrió en una clara negligencia al no analizar previamente dicho acuerdo ni consultar a los servicios jurídicos. El Sr. R. C., según criterio de los apelantes, debió ser consciente de que su actuación producía un perjuicio a los caudales municipales y de que no estaba autorizado ni para despedir ni para dar la baja a ningún trabajador y mucho menos para acordar una indemnización superior a la establecida contractualmente y comprometer financieramente a la empresa.

Añaden los apelantes que consta en autos por las declaraciones de los testigos que fue el Vicepresidente Sr. R. C. quien conjuntamente con el Sr. B. R. ordenó al administrativo de la empresa que efectuara el pago material de la indemnización a pesar de que al margen del acuerdo de conciliación no medió ningún otro documento escrito sino que la orden fue verbal.

La argumentación de la sentencia recurrida para desestimar la demanda dirigida contra Don Rafael José R. C. se fundamenta en un hecho que no ha sido objeto de discusión por ninguna de las partes: que como Vicepresidente de la entidad E., el Sr. R. C. no tenía poder alguno de disposición sobre los fondos públicos perjudicados de acuerdo con lo establecido por los Estatutos de la sociedad (folios 105 y siguientes del testimonio de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, unidas a las actuaciones previas nº 109/07).

No obstante, es preciso diferenciar entre el poder de disposición legal y el que ejerció materialmente. Si no cabe duda de que legal y estatutariamente, el Sr. R. C. carecía de facultades de disposición de fondos públicos, tampoco se puede cuestionar el hecho de que intervino materialmente en la gestión de los fondos de la empresa pues participó decisivamente en la operación que dio lugar a que el Gerente de la misma recibiera una indemnización superior a la fijada en su contrato.

En primer lugar, el Sr. R. C. firmó el acuerdo de conciliación cuya primera estipulación establecía que el Sr. B. R. percibiría la cantidad de 100.000 euros en concepto de indemnización por despido. La firma de ese acuerdo la realizó como Vicepresidente de la empresa y actuando en nombre y representación de la misma tal y como consta en autos (folio 86 de las actuaciones previas). El citado documento no sólo acordaba la cuantía de la indemnización sino que en su segunda estipulación ordenaba que el pago de la misma se efectuara en un solo plazo previsto para el día 22 de septiembre de 2006, mediante cheque bancario o conformado. A pesar de que este documento no constituye una orden formal de pago sí suponía el reconocimiento de una obligación por parte de la empresa y así lo ha reconocido el propio Sr. R. C. en su declaración (folios 62 y siguientes del Tomo III de la pieza separada de prueba), al manifestar que el Departamento de Hacienda no habría realizado la transferencia del dinero al Sr. B. R. si su firma no hubiera constado en el acuerdo de conciliación, dando apariencia de validez al documento.

Por otra parte, una vez firmado el acuerdo, el Sr. B. R. comunicó el contenido del acuerdo al administrativo D. Salvador A. S. y éste, una vez confirmó con el Sr. R. C. y con la Alcaldía que la liquidación era aparentemente correcta, procedió a elaborar la nómina que incluía la indemnización y la selló. Por lo tanto la orden de pago se dio de forma verbal sin que exista una orden escrita, de manera que el antecedente escrito más próximo y que dio lugar al pago material es el citado acuerdo de conciliación.

Del anterior relato de los hechos se puede concluir que de acuerdo con el concepto amplio de cuentadante que ha sido mantenido por esta Sala, el Sr. R. C. sí ostenta legitimación pasiva en el presente caso para responder ante la jurisdicción contable en atención a las facultades que ejerció materialmente a pesar de no estar formalmente autorizado para ello. Entre otras, las sentencias de esta Sala

14/2005, de 6 de octubre y

4/2006, de 29 de marzo defienden este concepto amplio y afirman que puede predicarse la condición de cuentadante de cualquier persona que interviene en el proceso de la gestión y administración de fondos públicos. En particular, la última de las resoluciones citadas dice “En relación con la alegación expuesta debe recordarse la doctrina reiterada y uniforme de esta Sala de Justicia relativa a que debe propugnarse un concepto amplio de cuentadante, esto es, ha de sustantivarse como tal no solo al que formalmente elabora y rinde una cuenta acreditativa de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos, o data de valores, sino que puede predicarse la condición de cuentadante respecto de cualquier persona que interviene en el proceso de la gestión o administración de fondos públicos, esto es, que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del ingreso o del gasto público, tomando decisiones en relación con la actividad económico-financiera del sector público y debiendo dar cuenta de su labor. La posible exigencia de responsabilidades contables no solo es predicable respecto de quienes reciben materialmente fondos públicos o quedan encargados de su custodia, o de quienes disponen de ellos para satisfacer necesidades públicas o cumplir objetivos de interés general, sino también respecto de quienes participan de modo relevante en la gestión económica-financiera pública, y en concreto en la gestión del dinero público o de los efectos públicos desde que aquél o éstos ingresan en el patrimonio del ente gestor hasta que, finalmente, se consume el proceso por cumplimiento de la finalidad a la que el dinero o los efectos se encontraban destinados.”

Desde luego, la participación del Sr. R. C. en la gestión de los fondos de la empresa pública debe considerarse relevante porque firmó el acuerdo de conciliación y a este respecto resulta de particular interés lo señalado por la

sentencia de esta Sala 13/2009, de 29 de junio: “Lo cierto, sin embargo, es que la celebración de los contratos sí tiene relevancia jurídica respecto al alcance ocasionado en los fondos de la Empresa Pública demandante.

Es verdad que, como sostiene el Sr. R. S. y afirma el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia de instancia, el contrato celebrado con “W., S. de S. sobre la v., S.A.”, el 10 de abril de 1991, no supuso en sí mismo un perjuicio real y efectivo para las arcas de la Empresa ya que ésta siguió siendo titular de los fondos depositados.

(…..) Dichos contratos generaron derechos para esos directivos frente al patrimonio de la Sociedad, y fue la realización de tales derechos lo que, a través de los correspondientes pagos, dio lugar al daño real y efectivo susceptible de reparación en esta vía jurisdiccional.

No debe olvidarse que el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, define el alcance como falta de numerario o “saldo deudor injustificado” de una cuenta. Pues bien, en el presente caso, el saldo deudor es consecuencia del pago realizado el día 23 de febrero de 1999, pero su carácter injustificado deriva de los contratos celebrados el anterior 28 de febrero de 1991.

Por lo tanto, la celebración de dichos contratos sí forma parte de la conducta de gestión que ha provocado el alcance producido y, en consecuencia, resulta jurídicamente relevante a los efectos de la responsabilidad contable derivada del mismo.

No debe olvidarse que esta Sala de Justicia (por todas,

Sentencia 10/02, de 18 de diciembre) ha venido sosteniendo que hay responsabilidad contable cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el demandado desencadena una situación adecuada para que el alcance se produzca.

En el caso de autos, la celebración de los contratos provocó el escenario jurídico adecuado para que se produjeran los pagos generadores del saldo deudor lesivo para el patrimonio de la Sociedad.

(….) No ofrece dudas, por las razones expuestas, que entre los contratos celebrados por D. Enric R. S. y el alcance enjuiciado existe una conexión jurídicamente relevante para la exigencia de responsabilidad contable y que la intervención del mismo en dichos contratos supuso gestión de caudales públicos en el sentido de los ya citados artículos 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo.

Es por tanto, la gestión efectiva de los fondos de la empresa lo que permite afirmar que el Sr. R. C. está legitimado pasivamente en este procedimiento, al margen de las facultades formales que ostentara. Debe recordarse además que, como miembro del Consejo de Administración de E., el Vicepresidente era responsable de su actuación de acuerdo con la Ley de Sociedades Anónimas y en ningún caso puede afirmarse que su cargo era “meramente honorífico” por más que no tuviera funciones ejecutivas. En este sentido, conviene citar, entre otras, la

sentencia de esta Sala 17/2007, de 26 de septiembre, que rechaza la alegación de que el cargo de los administradores pueda ser meramente formal y considera que la aceptación del cargo supone para los miembros del Consejo de Administración la asunción, por imperativo legal, de una responsabilidad que queda igualmente reflejada en los estatutos de la sociedad. En particular, la resolución citada afirma lo siguiente: “Como se ha indicado, la defensa de los apelantes coinciden en calificar la gestión en la sociedad municipal de los SRES. M. P. y P. C-C. como meramente formal, no habiendo tenido a su cargo el manejo o gestión de los fondos públicos adscritos a la sociedad E. 2000, S.L., pues las funciones de los miembros del Consejo de Administración se limitaban a “firmar” las cuentas anuales, una vez auditadas, a fin de que las mismas tuvieran acceso al Registro Mercantil. En concreto, la representación procesal de DON MODESTO P. C-C. llega a decir que la obligación de desempeñar el cargo de administrador, con la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, no incumbía a su representado, sino al propietario del patrimonio social que no era otro que el Ayuntamiento de Marbella.

Tales argumentaciones no pueden calificarse sino como meras alegaciones de parte, sin duda legítimas por formar parte del derecho de defensa que asiste a las mismas, pero carentes de fundamento y, desde luego, destinadas al fracaso en este apelación. En efecto, pretender que por este Tribunal de Cuentas se acepte que el hecho de haber sido nombrado administrador social de una empresa pública municipal (y haber aceptado dicho cargo) carece de eficacia jurídica en relación con los daños ocasionados al patrimonio público por la gestión social, no puede sino calificarse como ilusorio. La aceptación del cargo de administrador social, que es un acto voluntario, conlleva consigo que el administrador, no sólo se vea investido de una serie de facultades en orden a la administración y representación de la sociedad, sino también de una serie de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» (arts. 61.1 LSRL y 17 de los estatutos sociales de E. 2000, S.L., obrantes a los folios 530 y siguientes de la pieza principal), lo que conlleva, por imperativo legal conforme al artículo 133 LSA antes citado, que sea responsable de los daños que pudieran derivarse de la gestión social.

Desde luego, la afirmación de los apelantes de que el desempeño del cargo de administrador fue meramente formal y que fueron ajenos a la gestión social supone, por sí, reconocer que actuaron, precisamente, al margen de la diligencia exigible a un ordenado empresario o representante leal, esto es, con grave negligencia.”

Ha quedado probada y motivada en Derecho, por tanto, la condición de legitimado pasivo concurrente en el Sr. R. C., lo que implica además que se dio en su conducta uno de los elementos configuradores de la responsabilidad contable, en concreto el que se refiere a la calidad de gestor de caudales públicos. El citado demandado, como ya se ha dicho, era Vicepresidente del Consejo de Administración de la empresa pública y, en su condición de tal, aunque ejerciendo funciones que no tenía formalmente atribuidas, gestionó materialmente los caudales de la empresa que se han visto menoscabados. Esta Sala de Justicia (

Sentencia 19/05, de 27 de octubre) ya ha tenido ocasión de indicar que basta con que el gestor de los fondos públicos actúe de facto sobre los mismos para que pueda existir responsabilidad contable, aunque carezca de título jurídico suficiente que justifique su actuación.

Ahora bien, para que pueda apreciarse en la conducta enjuiciada responsabilidad contable no basta con que el demandado fuera gestor de los fondos afectados, sino que se requiere que se hayan manifestado en su conducta los demás requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que pueda declararse este tipo de responsabilidad jurídica.

Entre otras, la

sentencia 4/1998, de 26 de febrero, de esta Sala de Justicia, afirma que “La determinación de si los apuntados hechos tienen suficiente relevancia para ser merecedores de reproche en la jurisdicción contable debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los indicados preceptos, esta Sala de Apelación ha declarado en reiteradas Sentencias -por todas, las de 30 de junio de 1992,

15 de abril de 1994

,

6 de noviembre de 1995 y

21 de noviembre de 1996- que para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad de naturaleza contable ha de reunir los requisitos siguientes: a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público; d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave; e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; y f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. En consecuencia, y en lo que aquí interesa resaltar, la responsabilidad contable, como tipo específico y autónomo que es de responsabilidad -tanto por su régimen jurídico propio, como por sus específicos elementos subjetivos, objetivos y formales-, tiene carácter personalísimo y, por tanto, y a efectos de declarar su imputabilidad por una supuesta acción culposa, es necesario calificar la entidad de ese hecho culposo y verificar la existencia o no de nexo causal entre dicha acción y el resultado final acaecido.

En relación con el requisito de que exista una vulneración de la normativa económico-financiera reguladora del correspondiente sector público, en el presente caso la actuación del Sr. R. C. constituye una infracción tanto de la normativa societaria que regula el funcionamiento de la empresa municipal como de los propios Estatutos de la mercantil “E., S.A.”. La empresa municipal fue creada conforme a las disposiciones de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (artículo 85.3c) y del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (arts. 95 y 103) que permiten que los servicios públicos locales puedan ser gestionados de forma directa a través de una sociedad mercantil local que se regirá íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.

En este caso, la empresa “E., S.A”, se rige por las disposiciones de la Ley de Sociedades Anónimas que impone a los administradores, entre otros, un deber de diligente administración en su artículo 127 que dispone que “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.” Al margen de las valoraciones sobre el aspecto subjetivo de su conducta que se tratarán a continuación, el Sr. R. C. no cumplió con este deber que le venía impuesto como Vicepresidente y miembro del Consejo de Administración de la empresa municipal puesto que firmó un acuerdo sin haberse informado previamente sobre los antecedentes del contrato y sin consultar a los servicios jurídicos.

Por otra parte, la conducta del Sr. R. C. constituyó asimismo una infracción de los Estatutos de la empresa que no le otorgaban poder alguno para despedir, dar la baja o acordar una indemnización con los empleados. La

sentencia de esta Sala 13/2009, de 29 de junio recoge un concepto amplio de “normativa contable o presupuestaria” al señalar que las normas estatutarias de una empresa que regulen el ámbito de competencias que impliquen actividad económica de los diversos órganos, son normas reguladoras de dicha actividad, y en consecuencia su infracción podría dar lugar a responsabilidad contable. Así la citada resolución afirma que “Estas circunstancias implican infracción de los artículos 20 y 22 de los Estatutos de la Empresa pues los contratos se suscribieron por órgano sin competencia para ello (lo que supuso vulneración de las normas reguladoras de las competencias del Consejo de Administración y del Director General, e infracción de las reglas sobre los deberes de información de este último respecto al primero).

La cuestión a dilucidar es si los citados artículos estatutarios son normas simplemente de administración mercantil, reguladoras de la distribución de competencias entre órganos y de los deberes de información entre los mismos, o normas de alcance económico-financiero susceptibles de fundamentar posibles responsabilidades contables.

En el ámbito puramente administrativo, que no es el del presente caso, resulta evidente la trascendencia financiera de la adopción, por órgano competente, del acuerdo de autorización o disposición del gastos, o del de contracción de la obligación, o del correspondiente al pago material de la misma.

Dentro de dicho ámbito administrativo, es normativa con trascendencia económico-financiera la que regula, por ejemplo, la competencia para adjudicar un contrato o para revocar una subvención.

Se trata de normas administrativas pero a la vez reguladoras de un aspecto, la competencia, que se integra en tales casos en la gestión económico-financiera de los fondos públicos.

Este mismo criterio resulta de aplicación al ámbito de las Empresas Públicas, como es el caso de F. de la G. de C..

Todas aquellas normas estatutarias que regulen el ámbito de competencias que impliquen actividad económica de los diversos órganos, serán normas reguladoras de dicha actividad y, en consecuencia, su infracción podrá dar lugar a responsabilidad contable según el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

También son normas reguladoras de la actividad económica de la Empresa las que regulan los deberes de comunicación entre sus órganos cuando, dichos deberes, afecten a actuaciones que impliquen aumento o reducción del Patrimonio de la Sociedad.

Todo ello es consecuencia de la interpretación amplia que ha venido haciendo esta Sala de Justicia del concepto de “normativa contable o presupuestaria” a que se refiere el antes citado artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y que se plasma en Sentencias como la 10/2005, de 14 de julio.”

Se cumple por tanto el requisito de la ilegalidad económico-financiera de la conducta enjuiciada.

La concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave en la conducta generadora del alcance constituye asimismo una condición sine qua non para la existencia de responsabilidad contable. Como ya se apuntó en el Fundamento Jurídico anterior, Don Rafael José R. C. se condujo con una manifiesta falta de diligencia en la gestión del despido y la conclusión de un acuerdo de conciliación con el Sr. B. R..

La doctrina de esta Sala ha reiterado la especial diligencia que es exigible al gestor de fondos públicos. Entre otras muchas, la

sentencia 1/2007, de 16 de enero señala que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, considera que es culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social. Esta Sala de Justicia, por su parte, en diversas resoluciones (por todas,

Sentencia 16/04, de 29 de julio), tomando como referencia el carácter socialmente dañoso que supone el menoscabo a la integridad de los fondos públicos, ha manifestado que al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.”

Esta especial diligencia no fue empleada por el Sr. R. C. puesto que él mismo reconoció en su declaración que dejó que el cálculo de las indemnizaciones que le pudieran corresponder lo hiciera el propio Gerente, que no examinó el contrato originario que establecía la cuantía de la indemnización y que no consultó a los servicios jurídicos del Ayuntamiento antes de firmar el acuerdo de conciliación. Asimismo manifestó que era consciente de que no tenía delegación expresa del Presidente de la empresa para tramitar el despido. Por todo ello su conducta debe ser calificada al menos como de gravemente negligente dado que en su actuación no tuvo en cuenta en ningún momento el posible perjuicio que podía causar a los caudales públicos.

En lo que se refiere a la relación de causalidad entre la actuación del Sr. R. C. y el perjuicio causado a los fondos de la entidad “E., S.A.,” se evidencia en el hecho de que sin su firma en el acuerdo de conciliación, el pago excesivo de la indemnización al Sr. B. R. jamás se hubiera realizado, siendo, por tanto, esta firma causa eficiente del perjuicio patrimonial, sin que quepa apreciar causa alguna interruptiva del citado nexo causal.

Por lo demás, como ya se vio al argumentar sobre la existencia de un alcance, el menoscabo producido en los fondos de la empresa pública tiene su correspondiente reflejo contable y constituye un daño en los mismos que se ajusta a lo prevenido en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, se trata de un daño real y efectivo, económicamente evaluable e individualizado en caudales o efectos públicos concretos.

Acreditada la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contable, cabe imputar a Don Rafael José R. C. la responsabilidad directa por haber ejecutado directamente el hecho que dio lugar al perjuicio a los fondos públicos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala que “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”. Todo ello sin perjuicio de la participación en los hechos del otro demandado, Don José Miguel B. R., cuya conducta se analizará a continuación.

En segundo lugar, la sentencia apelada desestimó la demanda dirigida contra el Sr. B. R. también por falta de legitimación pasiva al considerar que en el momento del pago de la indemnización ya no ostentaba la condición de cuentadante, puesto que su condición de legitimado pasivo cesó, necesariamente, cuando abandonó la empresa el 22 de septiembre de 2006. La fundamentación jurídica de la resolución recurrida manifiesta que “lo que ocurre con el demandado SR. B. R. es que carece de legitimación pasiva «ad causam» en el presente procedimiento, precisamente por la secuencia temporal en la que se produjeron los hechos”. Es decir, que no existe duda de que antes de su cese era gestor de fondos públicos y por tanto estaba legitimado pasivamente ante esta jurisdicción, pero que una vez cesado esa condición habría desaparecido.

Las partes recurrentes consideran por el contrario que no se debe confundir la fecha en la que se ordenó el pago, en la que el Gerente todavía permanecía en su cargo, con la fecha en que se transfirió bancariamente el dinero, una vez que el despido ya se había hecho efectivo. Añaden además que, dado que el Vicepresidente Sr. R. C. no estaba autorizado para despedir al Gerente, éste permaneció formalmente en su cargo hasta que el Consejo de Administración ratificó el cese el día 26 de octubre de 2006 y por tanto también se encontraba en sus funciones el día en que recibió el pago de la indemnización.

La representación del Sr. B. R. coincide con la apreciación de la sentencia de instancia y considera que su patrocinado es un sujeto pasivo del despido, correspondiendo la eventual responsabilidad por el pago de la indemnización únicamente al Sr. R. C. y al Consejo de Administración de “E., S.A.”.

Tal y como se ha expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, el acuerdo de conciliación firmado entre el Gerente y el Vicepresidente de la empresa municipal constituyó el antecedente escrito más directo del pago de la cantidad acordada y estableció una fecha y una forma para dicho pago. Consta en autos por las declaraciones de las partes que fue el Sr. B. R. la persona que redactó el acuerdo de conciliación y calculó la indemnización que le correspondía por el despido. En virtud del apoderamiento general que el Consejo de Administración de “E., S.A.,” otorgó al Sr. B. R. en su sesión de 20 de diciembre de 2002 (folios 11 y siguientes del Tomo II de la pieza separada de prueba), el Gerente estaba facultado para ordenar pagos, entre las muchas funciones que le correspondían, tal y como reconoció la sentencia apelada.

Desde luego, la intervención del Sr. B. R. en el acuerdo de conciliación no puede ser calificada como meramente pasiva pues además de lo dicho, la orden verbal de realización del pago también fue dada por el Gerente al administrativo Sr. A. S., tal y como éste manifestó en su declaración sin haber sido contradicho por el recurrido. No obstante, es la secuencia temporal en la que se produjeron los hechos la que ha llevado al Consejero de instancia a desestimar la demanda contra el Sr. B. R. por falta de legitimación pasiva.

Según la carta de despido (folio 85 de las actuaciones previas), el mismo tendría efectos desde el día 22 de septiembre de 2006, que es la misma fecha en la que se le comunicó y se firmó el acuerdo de conciliación. Resulta difícil averiguar si la redacción del acuerdo de conciliación que motivó el pago fue anterior o posterior a la comunicación formal del despido, pero lo cierto es que durante el referido día 22 de septiembre de 2006, el Sr. B. R. actuó como si se encontrara en el pleno ejercicio de sus funciones hasta el punto de ordenar la realización del pago de la indemnización. Dicho pago, sin embargo, no pudo realizarse hasta el día 29 de septiembre de 2006 por falta de liquidez, a pesar de que el propio acuerdo de conciliación estipulaba su pago inmediato. En esta secuencia de hechos, el momento del pago es meramente accidental y lo verdaderamente trascendente, desde el punto de vista de la responsabilidad contable enjuiciada en el presente caso, es el momento en que se ordenó el pago. De lo relatado se puede concluir que en ese momento el Sr. B. R. ostentaba todavía el cargo de Gerente de la empresa municipal.

Además, dado que como ya se ha reiterado, el despido del Gerente fue realizado por una persona sin poderes para ello, se debe considerar que dicho despido no se produjo de forma acorde a Derecho hasta que fue ratificado por el Consejo de Administración en su sesión de 27 de octubre de 2006, de manera que aun en el momento del pago, el Gerente seguía formalmente ocupando su cargo.

Como resultado de lo explicado, se concluye que el Sr. B. R. sí está legitimado pasivamente ante la jurisdicción contable ya que ostentaba la condición de cuentadante en el momento de realizar las actuaciones que dieron lugar al menoscabo patrimonial.

En apoyo de la anterior conclusión debe darse por reproducida la Doctrina de esta Sala sobre la condición de cuentadante a la que se aludió anteriormente.

Por lo demás, la cuestión no se ciñe sólo a que el Sr. B. R. tuviera la condición de gerente en el período en que se adoptaron y ejecutaron las decisiones generadoras del daño, es que además su actuación supuso intervención directa en las mismas por cuanto participó en la elaboración del acuerdo de conciliación y dio la orden verbal de pago.

No ofrece dudas a esta Sala, por lo anteriormente expuesto, que el Sr. B. R. fue gestor, en los términos previstos en el artículo 15 de la Ley Orgánica del tribunal de Cuentas, de los fondos públicos perjudicados y, consecuentemente, que tiene legitimación pasiva en el presente juicio de responsabilidad contable.

La declaración de responsabilidad contable del Sr. B. R. requiere, como se ha dicho ya en el caso del Sr. R. C., la concurrencia de una serie de requisitos, que no se limitan al de la condición de gestor de caudales públicos que acaba de examinarse.

El primero de tales requisitos es la infracción de la normativa presupuestaria y contable. La orden de pago de la indemnización dada por el Sr. B. R. puede encuadrarse en el supuesto previsto en el vigente artículo 177.1.b) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, de acuerdo con el cual constituyen infracciones que obligan a indemnizar a la Hacienda Pública –en este caso, municipal– el “administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública (...) sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro”. No debe olvidarse, en este sentido, que esta Sala considera aplicable este precepto al ámbito de las empresas públicas en, entre otras, la

Sentencia 13/2009, de 29 de junio. El Sr. B. R. ordenó dicho pago sin la autorización del Consejo de Administración, incumpliendo asimismo los Estatutos de la empresa y conocedor de que según su contrato, la cuantía de la indemnización fijada en el acuerdo de conciliación era excesiva.

El Sr. B. R., por tanto, actuó de forma contraria a Derecho en lo que se refiere a la fijación de la cuantía y ejecución de los pagos, pero además lo hizo sin adaptarse al canon de diligencia que le era exigible como gestor mercantil y administrador de fondos públicos, según Doctrina de esta Sala plasmada en Sentencias como las de

24 de julio de 2006 y

16 de enero de 2007.

En efecto, el citado demandado, como Gerente de la empresa, debía conocer que el Vicepresidente no estaba autorizado para acordar con él la indemnización por despido así como la cuantía de la indemnización que le correspondía por despido según su contrato. Su conducta por lo tanto debe ser calificada de al menos gravemente negligente en la gestión de los fondos públicos que tenía encomendada, dado que además él mismo fue el beneficiario de esa deficiente gestión.

Por otra parte, y al margen del reflejo contable de la operación al que ya se aludió anteriormente, es evidente que la conducta de este demandado, tal y como se vio al examinar si los hechos eran constitutivos de alcance, ha dado lugar a un daño en el patrimonio de la empresa pública que ha sido real y efectivo, económicamente evaluable e identificable en unos concretos caudales públicos, por lo que se ajusta a lo requerido por el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por último, no cabe duda de que fueron sus actos como la orden del pago y la redacción del acuerdo de conciliación los que contribuyeron como causa eficiente a la realización del pago indebido, por lo que hay nexo causal jurídicamente relevante entre su actuación y el daño producido, no apreciándose causa alguna que interrumpa dicho nexo.

Por todo lo argumentado en líneas anteriores, se debe declarar su responsabilidad contable directa en el alcance producido, ya que su intervención en los hechos se ajusta a lo prevenido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

De acuerdo con las consideraciones realizadas, esta Sala concluye que los hechos enjuiciados en el presente recurso resultan constitutivos de un alcance en los fondos públicos, por aplicación del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

De dicho alcance, siempre de acuerdo con la valoración de la prueba expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, aparecen como responsables contables directos y solidarios Don Rafael José R. C. y Don José Miguel B. R., dado que:

1. Tenían la condición de gestores de los caudales públicos menoscabados ya que dieron lugar al pago de la indemnización por despido del Sr. Gerente que provocó el perjuicio patrimonial.

2. Su actuación como administradores de hecho de esos fondos no se ajustó a Derecho porque se realizó con infracción de los Estatutos de la empresa y de la legislación societaria.

3. Su conducta puede considerarse como gravemente negligente porque ambos acordaron el importe de la indemnización sin tener en cuenta lo estipulado en el contrato de alta dirección del Sr. B. R..

4. Su actividad como gestores ha dado lugar a un menoscabo, en los fondos públicos que tenían encomendados, que se ajusta a lo exigido por el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, ha generado un daño real, efectivo, económicamente evaluable, e identificado en fondos públicos concretos.

5. Entre la gestión irregular practicada por los recurrentes y el menoscabo patrimonial provocado en el erario público, existe una evidente relación de causalidad, pues la conducta de los apelados fue causa eficiente para la producción de un daño efectivo en los fondos públicos de la empresa municipal.

6. Las operaciones enjuiciadas tienen el correspondiente reflejo contable en las cuentas de la entidad mercantil, “E., S.A.”.

La responsabilidad contable imputable a ambos es, además, la directa, pues la conducta que desarrollaron como gestores de los fondos públicos menoscabados se ajusta a los perfiles descritos en el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de doce de mayo, del Tribunal de Cuentas, en el sentido de que los recurrentes ejecutaron directamente los hechos que dieron lugar al menoscabo patrimonial.

De esta forma, habiéndose declarado la existencia de un alcance en los fondos públicos por el importe total de 58.280,43 € y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede, a los efectos exclusivamente de determinar el importe de los intereses, fijar como dies a quo la fecha del pago de la transferencia, es decir, el 29 de septiembre de 2006.

En lo que respecta al dies ad quem, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, sobre el importe del menoscabo al que han sido condenados los recurridos, fijado en 58.280,43 €.

De acuerdo con lo expuesto y razonado, y dado que se condena a los demandados por cuantía inferior a la reclamada contra ellos, deben estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Don Manuel Jesús Barba Calvo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y de la empresa “E., S.A” contra la sentencia de 18 de noviembre de 2009 del Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-141/08, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, Cádiz) y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada en primera instancia, procediéndose a la estimación parcial de la demanda formulada en dicha primera instancia por la representación legal del Ayuntamiento y de la empresa “E., S.A.” a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Respecto a las costas de la primera instancia debe mantenerse el criterio de su no imposición incorporado a la sentencia apelada, aunque por distinta motivación jurídica, esto es, porque de acuerdo con la presente sentencia de la Sala debe considerarse, como ya se ha dicho, parcialmente estimada la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento y de la entidad “E., S.A” a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia es procedente, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dado el carácter parcial de la estimación de las pretensiones impugnatorias, no hacer imposición de las mismas, ello sin perjuicio de la exoneración prevista para el Ministerio Fiscal en el artículo 139.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en derecho pronunciar el siguiente