SENTENCIA nº 16 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Septiembre de 2010

En el procedimiento de reintegro por alcance nº 19/07 se dictó sentencia el 16 de marzo de 2009 cuyo fallo dice:

“Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifran en 90.151,82 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Marbella por alcance.

2. Se declara responsables contables directos del alcance a D. Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C. C.

3. Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de la suma de 90.151,82 euros así como al pago de los intereses devengados conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la presente resolución, que ascienden a 46.353,47 euros hasta la fecha

4. No se hace expresa imposición de las costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Marbella.”

Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación la representación del Ayuntamiento de Marbella mediante escrito de 10 de abril de 2009, la representación de Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C. C. mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas el 17 de abril de 2009 y la representación de Don Julián Felipe M. P. mediante escrito con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 23 de abril de 2009. La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. solicitó, mediante otrosí, en su escrito de interposición del recurso de apelación, el recibimiento a prueba.

Por providencia de 28 de abril de 2009 la Consejera de Cuentas admitió los recursos de apelación interpuestos y dio traslado de los mismos a las demás partes para que pudieran formular su oposición.

Por medio de escrito de fecha 12 de mayo de 2009 el Ministerio Fiscal se opuso a los recursos de apelación de D. Julián Felipe M. P. y de Don Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. al mismo tiempo que se adhirió al recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella.

La representación el Ayuntamiento de Marbella se opuso a los recursos de apelación de Don Julián Felipe M. P. y de Don Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. por medio de escrito con fecha de entrada el 19 de mayo de 2009.

Por su parte, la representación de Don Julián Felipe M. P. se opuso al recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella por medio de escrito de 27 de mayo de 2009.

Por providencia de 8 de junio de 2009 se dio traslado a las partes del escrito de adhesión del Ministerio Fiscal.

La representación procesal del Don Julián Felipe M. P. presentó escrito de oposición a la adhesión del Ministerio Fiscal de fecha 8 de julio de 2009.

Por medio de providencia de 21 de julio de 2009 se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia para la tramitación y sustanciación del recurso de apelación.

La representación del Ayuntamiento de Marbella solicitó la práctica de prueba documental consistente en la incorporación a los autos del auto del Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Marbella de 28 de mayo de 2009, mediante escrito con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el 23 de julio de 2009.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por providencia de 9 de septiembre de 2009 se acordó abrir el correspondiente rollo al que se asignó el nº 38/09, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y dar traslado a las demás partes procesales del escrito de la representación el Ayuntamiento de Marbella en el que solicitaba la práctica de prueba documental.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 21 de septiembre de 2009 manifestó que la prueba propuesta por el Ayuntamiento de Marbella era relevante y solicitó asimismo como prueba que se uniese a los autos el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal de fecha 3 de julio de 2009 en la misma causa penal del Juzgado de Instrucción nº1 de Marbella.

La representación de D. Julián Felipe M. P. mediante escrito de 29 de septiembre de 2009 se opuso a la práctica de la prueba propuesta por el Ayuntamiento de Marbella.

Por Auto de 11 de noviembre de 2009 se acordó denegar el recibimiento a prueba solicitado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y otorgar el recibimiento a prueba solicitado por la representación del Ayuntamiento de Marbella.

Por providencia de 14 de diciembre de de 2009 se concedió un plazo de diez días a los apelantes para que formulasen sus conclusiones, recibiéndose escrito del Ministerio Fiscal de fecha 23 de diciembre de 2009, del representante del Ayuntamiento de Marbella que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas el 7 de enero de 2010, de la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. de 13 de enero de 2010 y de la representación de D. Julián Felipe M. P. de 5 de febrero de 2010.

Por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2010 se concedió a las partes apeladas un plazo de diez días para que presentasen sus escritos de conclusiones, recibiéndose escritos del Ministerio Fiscal de 22 de febrero de 2010, de la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de la representación del Ayuntamiento de Marbella, ambos de 1 de marzo de 2010.

Por providencia de 23 de julio de 2010 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 54, 1, b) de la Ley 7/88, de 5 de abril.

La representación del Ayuntamiento de Marbella pide que se revoque parcialmente la sentencia de instancia solicitando que se declare partida de alcance el pago de la minuta de 3.485,87 euros al Letrado Don José María del N. B. por la cumplimentación de unos cuestionarios para la sociedad municipal. Señala esta parte que no hay acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos, ni tampoco de la sociedad S. U. 2000, S.L. en el que se realice dicho encargo, no pudiendo contratar verbalmente la Administración, por lo que no existe una justificación razonada y suficiente que permita dar cobertura adecuada al pago de la minuta. Afirma, también, que esos cuestionarios ni siquiera se refieren a aspectos que contengan consideraciones jurídicas, sino de carácter general, por lo que no era preceptiva ni necesaria en este caso la intervención de Letrado. Entiende además, que concurren los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable ya que se produjo un daño a los caudales públicos, la conducta de los demandados no puede sino calificarse de gravemente negligente y concurre el necesario nexo de causalidad. Por último, esta parte añade que el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las diligencias previas nº 3209/2009, que fue admitido como prueba en este recurso de apelación, considera tipificable como ilícito penal el pago de las referidas minutas.

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. pide la revocación de la sentencia de instancia para que se declare la inexistencia de alcance en el anticipo efectuado a la mercantil E. A., S.A.; para que se estime la prescripción planteada o, subsidiariamente, para la declaración de la inexistencia de la cualidad de cuentadantes de sus representados, con imposición de costas a la parte demandante. Fundamenta su recurso esta parte en la falta de legitimación pasiva de sus representados o, al menos, de litisconsorcio pasivo necesario, alegando en apoyo de su pretensión que en la sentencia dictada por al Audiencia Nacional en el ámbito penal no se condenó a los miembros del Consejo de Administración. Afirma que sus representados no tuvieron la condición de cuentadantes, al no ser las personas encargadas de la gestión de fondos públicos por haber sido nombrado un Gerente y por corresponder a los claveros del Ayuntamiento (Interventor, Tesorero y Concejal de Hacienda o Alcalde) hacer las transferencias a la sociedad mercantil pública. Sigue afirmando que los miembros del Consejo de Administración desconocían la gestión de la sociedad y que la cantidad anticipada a la mercantil E. A., S.A. no se reflejó contablemente hasta el año 2001, no habiéndose gestado estas cuentas por sus representados. Alega también esta parte, la excepción de prescripción por entender que el cómputo del plazo debe comenzar el día en que se cometieron los hechos, habiendo fijado la sentencia de instancia como dies a quo el año 1997 pero sin concretar fecha alguna. En cuanto a la interrupción del plazo de prescripción entiende esta parte que no se produce por el inicio del procedimiento de fiscalización sino por el inicio del procedimiento jurisdiccional de responsabilidad contable, siendo necesario, a su juicio, que el acto interruptivo sea objeto de conocimiento formal por el interesado. Señala, asimismo, que es de aplicación el plazo de prescripción del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en base a que la reclamación que se efectúa en este procedimiento es por la negligencia de los administradores en el ejercicio de su actividad, frente a terceros ajenos a la responsabilidad social, toda vez que quien presentó demanda fue el Ayuntamiento de Marbella que en ningún momento fue propietaria directa de la sociedad. Entiende esta parte, que se deberían haber consolidado las cuentas del Ayuntamiento y sus sociedades, de forma que se hubiesen podido analizar las partidas económicas que se transfirieron a las sociedades y la validez de las mismas y de los gastos realizados con cargo a éstas, evidenciando de esta forma el entramado societario creado para la apropiación de fondos públicos, al que son ajenos sus representados como miembros del Consejo de Administración. En cuanto al anticipo a la mercantil E. A., S.A., entiende esta parte que no se ha probado que se hubiese producido un daño real y efectivo, porque no se ha acreditado que ese pago hubiese sido efectuado por sus representados ya que en autos sólo consta la anotación contable en el libro diario. Por último, señala respecto a los miembros del Consejo de Administración que se limitaban a cumplir las órdenes de trabajo que se originaban en el Ente Local, solicitando al mismo los fondos necesarios para el pago de las actividades mercantiles que se les ordenaba realizar, por lo que no cabe hablar de dolo, culpa o negligencia grave.

La representación de D. Julián Felipe M. P. solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella. Fundamenta su recurso esta parte en la falta de legitimación pasiva por no tener su representado la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante. En este sentido, señala que el cargo de Presidente del Consejo de Administración que desempeñaba su representado era puramente institucional, que no tenía encomendada la gestión y administración de la empresa y, además, que era el Gerente de la sociedad quien tenía poderes para la gestión de la empresa sin necesidad de que los miembros del Consejo de Administración tuvieran conocimiento de dichas actividades. Alega también esta parte la excepción procesal de prescripción de la acción ejercitada, por entender que la interrupción de ésta se produjo cuando su mandante tuvo conocimiento de la concreta responsabilidad que se le podía exigir en este procedimiento, que fue el día que se le citó para la Liquidación Provisional practicada el 20 de octubre de 2006, y no cuando se comunicó al Ayuntamiento el inicio de la fiscalización, ya que ésta no se notificó a las sociedades participadas, por lo que su representado no recibió notificación alguna ni personalmente ni como representante de la sociedad S. U. 2000, S.L. Añade, además, que la comunicación de ese Acuerdo es una notificación genérica del inicio de la fiscalización de los ejercicios 2000 y 2001 por lo que no puede tener efectos interruptivos, y sólo podrá circunscribirse a los hechos acontecidos durante los ejercicios fiscalizados, por lo que no cabe incluir el anticipo a la mercantil E. A., S.A. que se efectuó en el año 1997. Respecto al fondo del asunto señala esta parte que no procede declarar la existencia de alcance, ya que la acción para reclamar el anticipo a E. A., S.A. todavía no ha prescrito. Por último, respecto a la responsabilidad de su representado señala que no se le puede imputar una responsabilidad in vigilando porque las cuentas de la mercantil fiscalizada fueron aprobadas con posterioridad a su cese en el cargo de Presidente, porque desconocía los pagos objeto de estos autos, porque no existe vulneración de norma presupuestaria o contable ni la nota de subjetividad en su conducta.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos presentados por las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de D. Julián Felipe M. P., y se adhiere al recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella. Fundamenta su oposición a los recursos de apelación de los condenados en primera instancia como responsables contables directos, en que éstos sí tienen la condición de gestores de fondos públicos por ser miembros del Consejo de Administración. Afirma también que no cabe estimar la excepción de prescripción porque este plazo se interrumpió con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas para iniciar la fiscalización en la que se detectaron los hechos objeto de este procedimiento. En cuanto al fondo del asunto, entiende esta parte que los recurrentes no han justificado que el anticipo concedido a E. A., S.A. correspondiese a obligación alguna ni que se hubiesen realizado actividades posteriores para su reintegro, por lo que se ha generado un daño a los caudales públicos como consecuencia de la conducta de los recurrentes. Respecto a su adhesión al recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella señala el Ministerio Fiscal que, a su juicio, se ha producido un daño a los caudales públicos por las cantidades abonadas a D. José María del N., porque éste no ha acreditado suficientemente que hubiera realizado esa prestación, lo cual queda corroborado, a juicio de esta parte, por el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella.

La representación del Ayuntamiento de Marbella, mediante escrito de 10 de mayo de 2009 se opuso a los recursos de apelación de las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de D. Julián Felipe M. P., señalando que los miembros del Consejo de Administración tienen legitimación pasiva para ser responsables contables y que no procede estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que no se acreditan las condiciones de inescendibilidad entre la conducta de los demandados y los posibles litisconsortes y porque la responsabilidad contable es solidaria. Afirma que tampoco cabe estimar la excepción de prescripción ya que no se precisa el conocimiento formal del interesado para entender que el plazo de prescripción ha quedado interrumpido, y que el anticipo concedido en el año 1997 se extiende a lo largo del tiempo hasta el año 2001, sin que las partes demandadas hubiesen acreditado en autos la fecha exacta en que se produjo el anticipo. Con relación al anticipo concedido entiende esta parte que no se ha justificado el motivo del mismo, su contraprestación ni la realización de gestiones para su reintegro por lo que hay menoscabo para los caudales públicos. Y por último, señala que concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de alcance imputable a los miembros del Consejo de Administración por no adoptar las medidas necesarias en el desempeño de sus cargos para evitar que se produjera éste.

La representación de D. Julián Felipe M. P. se opone al recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella y a la adhesión del Ministerio Fiscal. Afirma que ha quedado probado la realidad del encargo y de los trabajos efectuados, no pudiéndose entender inadecuados o excesivos los honorarios percibidos por el Letrado D. José María del N. Señala esta parte que ese encargo quedó acreditado, entre otros medios de prueba, por el Acta del Consejo de Administración de la sociedad S. U. 2000, S.L. de 10 de enero de 2.000 donde consta que el referido Letrado había sido designado en nombre y representación de la sociedad para realizar cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas, y por las declaraciones del Sr. P., de D. Víctor C. y del propio Letrado D. José María del N. En cuanto a los cuestionarios, señala esta parte, que no eran de mero trámite sino que se referían a datos de naturaleza jurídica, económica o contable y que hay prueba en autos de que el referido Letrado intervino en su preparación, supervisando y examinando la numerosa documentación. Afirma esta parte que acreditada la realidad de la prestación los honorarios devengados deben ser satisfechos por quien efectuó el encargo, no habiendo probado la parte apelante que éstos fueran excesivos. Por último, entiende esta parte, al igual que la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L., que el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella no tiene valor probatorio a los efectos de lo que es objeto de este recurso, ya que se trata de una resolución judicial que no tiene el carácter de definitiva ni vincula a la jurisdicción contable

Expuesta la argumentación de los recursos de apelación interpuestos, para la recta decisión de las cuestiones planteadas en los mismos, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)» (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

Procede analizar, antes de entrar en las cuestiones de fondo, las excepciones procesales planteadas por los apelantes, en concreto la prescripción, la falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Comenzando con la prescripción planteada por las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de D. Julián Felipe M. P., cabe señalar que la sentencia recurrida rechazó la prescripción de la acción contable por entender que el plazo de cinco años que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se interrumpió el 14 de febrero de 2002, por el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (ejercicios 2000 y 2001) , sin que fuera necesario, como entendían los demandados, que el acto interruptivo de la prescripción les hubiese sido formalmente notificado.

La representación de D. Julián Felipe M. P. afirma que la notificación formal y personal al interesado es un requisito imprescindible para que se produzca la interrupción de la prescripción. Consecuentemente, niega efecto interruptivo de la prescripción al acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas en los ejercicios 2000 y 2001 pues, aunque se notificó al Ayuntamiento de Marbella, no se notificó a sus sociedades participadas ni a sus administradores. Además, dicho acuerdo era genérico y no especificaba ni los hechos investigados ni las personas que podían resultar responsables de un supuesto alcance, y en todo caso, se refería a los años 2000 y 2001, por lo que no puede tener efectos interruptivos respecto de hechos acaecidos en el año 1997. Por ello, sostiene el apelante, que como la primera notificación personal que se hizo a su representado tuvo lugar el 9 de octubre de 2006, fecha en la que fue citado para acudir al acta de liquidación provisional en la fase de actuaciones previas, la acción para exigir la responsabilidad contable por todos los hechos anteriores al 9 de octubre de 2001 habría prescrito.

En este mismo sentido, la representación de los señores P. C. C. y G. L. alega que el cómputo del plazo de prescripción debe comenzar el día en que se cometieron los hechos, habiendo fijado la sentencia de instancia como dies a quo el año 1997 pero sin concretar fecha alguna. Entiende también que la prescripción de la responsabilidad contable se interrumpió cuando sus representados tuvieron conocimiento personal de la concreta responsabilidad que se les podía exigir en este procedimiento o, cuando menos, con la existencia del procedimiento jurisdiccional de la responsabilidad contable ya que, a su juicio, la fiscalización es un procedimiento administrativo al que debe aplicarse lo que dispone la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo y Régimen Jurídico Común de las Administraciones Públicas, en cuanto a la notificación de los actos administrativos. Por último, afirma esta parte que en base a lo dispuesto en el artículo 135 del TRLSA es de aplicación el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil, ya que entiende que la acción ejercitada es una acción de indemnización que corresponde a los socios y terceros por actos de los administradores que lesionan directamente los intereses de aquéllos.

El Ministerio Fiscal y la representación del Ayuntamiento de Marbella alegan que la doctrina actual de la Sala de Justicia no exige la notificación formal al interesado para que se produzca la interrupción del plazo de prescripción, por lo que la acción para exigir la responsabilidad contable de los demandados apelantes no habría prescrito.

Vistas las alegaciones de la partes, se puede decir que la cuestión fundamental es si el conocimiento formal por los posibles responsables del inicio del procedimiento fiscalizador es necesario o no para que éste produzca efectos interruptivos. Tal y como se recoge en

la sentencia de esta Sala de Justicia de 23 de julio de 2007 y

las posteriores de 31 de marzo y

11 de mayo de 2009:

"En todo caso, como el propio Consejero de Primera Instancia expresa en su Sentencia y el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, esta Sala de Justicia ha experimentado una evolución en su doctrina sobre el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción.

Así, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia 5/05, de 13 de abril, se dice: “A diferencia del sistema establecido en la Ley General Tributaria, al que se remite la Ley General Presupuestaria, que exige expresamente que el acto interruptivo de la prescripción sea objeto de conocimiento formal del interesado para que pueda desplegar sus efectos, la Ley 7/1988, de 5 de abril, carece de expresión similar o equivalente cuando regula la interrupción del plazo de prescripción de las responsabilidades contables.

Esta situación ha dado pábulo a controversias jurídicas de diferente signo, propugnando algunos que estamos ante una preterición involuntaria del Legislador que debe subsanarse acudiendo al contexto legislativo, trayendo así al ámbito de la responsabilidad contable el sistema de las Leyes Generales Tributaria y Presupuestaria de exigencia del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción y propugnando otros que la referida omisión es fruto de la voluntad del Legislador de no decir lo que no se quiere decir y de no incluir requisitos o restricciones que no se quieren incluir, debiéndose así aplicar literalmente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin enriquecerla con aditamentos que el Legislador no contempló.

La polémica antedicha, de la que no se ha librado esta Sala, ha traído como efecto la búsqueda de una solución caso a caso profundizándose en la averiguación e interpretación del iter fáctico de cara a determinar en cada supuesto, prudencial y ponderadamente, cuando puede concederse a determinado acontecimiento la virtualidad interruptiva de la prescripción”.

La Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 prevé expresamente que el plazo de prescripción se interrumpirá, entre otros motivos, desde que se hubiere iniciado cualquier procedimiento fiscalizador. Por ello, a efectos de valorar si es necesario o no el conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción, en el presente caso debe tenerse en cuenta la especial naturaleza del procedimiento fiscalizador, que no puede calificarse como un procedimiento administrativo, como afirma la representación de los Sres. P. C. C. y G. L., simplemente porque sea de aplicación supletoria en lo no previsto por la legislación específica del Tribunal de Cuentas, la Ley 30/92. Cabe a estos efectos, reproducir lo ya manifestado por esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones desde la

sentencia 10/2007, de 18 de julio, en la que se afirma que:

“Al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello, la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es, que la interrupción de la prescripción se produce con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 2000 y 2001); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los SRES. M. P. y P. C-C. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000 ”.

La exigencia del conocimiento formal por el interesado, contemplado expresamente por el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y también por el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 diciembre), es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable. Sin embargo, este requisito no está previsto para la interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable que se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora, porque la responsabilidad contable tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos.

Señala la representación de D. Julián Felipe M. P. que la notificación del inicio del procedimiento de fiscalización se hizo al Ayuntamiento de Marbella y no a las sociedades fiscalizadas. Como ya ha quedado expuesto, no es necesaria la notificación del inicio de este procedimiento a los interesados, por lo que tampoco tiene trascendencia a efectos del presente recurso, que la notificación del inicio del procedimiento fiscalizador se hubiera realizado al Ayuntamiento de Marbella y no a los responsables de las sociedades fiscalizadas, habida cuenta, además, de la relación de dependencia de éstas respecto de la Corporación Local.

La representación de D. Julián Felipe M. P. señala también que la comunicación del Acuerdo de inicio del procedimiento fiscalizador sólo podrá circunscribirse a los hechos acontecidos durante los ejercicios fiscalizados, por lo que no cabe incluir el anticipo a la mercantil E. A., S.A. que se efectuó en el año 1997. Ahora bien, respecto a la cantidad abonada a la mercantil E. A., S.A., que será objeto de análisis en otro Fundamento de esta resolución, cabe señalar a efectos del plazo de prescripción, que la única documentación que obra en autos es un asiento contable en el que aparece en la cuenta 40701 E. A., S.A., una apertura de cuenta a fecha 01/01/01 por importe de 90.151,82 € y a 31/12/01 un cierre de cuenta por ese mismo importe. Sin embargo, no consta acreditado que ese importe correspondiese a un anticipo concedido a dicha empresa en el año 1997, por lo que el cómputo del plazo de prescripción respecto de esta irregularidad se inicia el 1 de enero de 2001.

Por último, la representación de los Sres. P. C. C. y G. L. añade que, en este caso, es de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 1968 del Código Civil por entender que la acción ejercitada es la del art. 1902 de este mismo texto legal, en base a lo dispuesto en el art. 135 del TRLSA. Sin embargo, frente a esta afirmación cabe resolver que la propia legislación del Tribunal de Cuentas prevé unos plazos especiales en materia de responsabilidad contable en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que siendo ésta una norma especial rige lo dispuesto en ella a efectos del ejercicio de acciones de responsabilidad contable, no siendo, por tanto, aplicables los plazos de prescripción del Código Civil y de la Ley de Sociedades Anónimas.

Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar lo solicitado por las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de los señores P. C. C. y G. L., de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, quedando confirmada ésta en cuanto a dicho pronunciamiento.

Las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. alegan la excepción de falta de legitimación pasiva.

Afirman estos apelantes que sus representados tenían atribuidas facultades de naturaleza propiamente institucional y formal, pero no las facultades de gestionar, manejar, administrar o utilizar fondos públicos, por lo que no se les puede considerar cuentadantes, al no haber intervenido en los hechos objeto de este procedimiento.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación del Ayuntamiento de Marbella entienden que no puede apreciarse esta excepción de falta de legitimación pasiva por ser los condenados en primera instancia miembros del Consejo de Administración.

Como bien dice la sentencia recurrida, el art. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de Tribunal de Cuentas y, en especial, el art. 55.2 de la Ley 7/1988, consideran legitimados pasivamente a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideraran perjudicadas por el proceso. Señala también que la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración se fundamenta en los artículos 42.1, de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en relación con los artículos 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas al que remite el artículo 69 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo. El artículo 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos, establece la responsabilidad de los administradores «frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo».

Los apelantes afirman que su gestión en la sociedad municipal fue meramente formal, ya que no tuvieron a su cargo el manejo o gestión de los fondos públicos. Ahora bien, frente a esta alegación cabe señalar que la aceptación del cargo de administrador social, que es un acto voluntario, conlleva que el administrador no sólo se vea investido de una serie de facultades de administración y representación de la sociedad, sino también de una serie de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» lo que supone, conforme al artículo 133 LSA antes citado, que sea responsable de los daños que pudieran derivarse de la gestión social.

Tal y como se señaló en la

Sentencia de esta Sala de Justicia de 18 de julio de 2007 y que se da aquí por reproducido “De lo expuesto resulta que el alegar la ausencia de poder decisorio de los miembros del Consejo o el desconocimiento del desenvolvimiento de la gestión social, amén de no resultar verosímil a la vista de la documentación obrante en autos, supone por parte de los apelantes, reconocer una grave negligencia en el desempeño de su cometido social”.

Por todo ello, cabe concluir, que los miembros del Consejo de Administración tienen la legitimación pasiva necesaria para ser parte en el presente procedimiento, sin perjuicio de que cuando se analicen las cuestiones de fondo planteadas por las partes se valore si los hechos pueden ser imputados a los condenados en la instancia en los mismos términos. Procede, por ello, desestimar esta excepción de falta de legitimación pasiva, confirmando la sentencia apelada en este pronunciamiento.

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. alega, asimismo, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que en el presente caso deberían haber sido demandados el Gerente de la sociedad y los miembros del Ayuntamiento de Marbella encargados de la gestión de los fondos municipales, ya que si éstos no hubiesen autorizado las transferencias del Ayuntamiento a las sociedades mercantiles de éste dependientes y si se hubiesen efectuado los controles necesarios, el daño no se habría causado.

Esta parte alega la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en el presente recurso de apelación sin haberlo planteado en debida forma en primera instancia. El no haber seguido el cauce procedimental para ello, es argumento suficiente para desestimar dicha pretensión, ya que en definitiva se pretende que esta Sala se pronuncie sobre una cuestión que no pudo ser resuelta por el órgano a quo. No obstante, a mayor abundamiento, procede dar por reproducido lo que esta Sala de Justicia ha señalado en otros recursos de apelación relativos a otras sociedades del Ayuntamiento de Marbella en los que se planteó esta misma alegación, pudiendo citarse, por todas, la

sentencia de 26 de septiembre de 2007 que afirma que:

“La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad Local, como medio técnico de prestación de un servicio público, tiene una honda raigambre en el Derecho Español, como se deduce de los artículos 41, 67 y 89 a 94 del Reglamento de Servicios aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; artículo 85.3.c) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, vigente en el momento en que se cometieron los hechos, y hoy parcialmente modificada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local; art. 103.1 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y 147, 148.1 y 149.3 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, texto legal vigente en el momento de la comisión de los hechos y hoy parcialmente derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en relación con el Anexo II, Capítulo 4, Transferencias Corrientes a Empresas de la Entidad Local, Concepto 424 y 440 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1989, reguladora de la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales). Su finalidad es la de gestionar, con más eficacia, las actividades industriales, comerciales y de servicios que venía realizando la administración, bien directamente, o mediante determinados organismos autónomos. Cierto es que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 (RJ 2005\3157) dichas sociedades públicas «actúan casi como un órgano del ente público (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo-), sea éste el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales; y es que desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector Público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas», pero igualmente cierto y especialmente relevante es que, una vez creada, la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúa en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario, no obstante, la propia entidad local, implica que no resulte jurídicamente admisible entender que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. La atribución de personalidad jurídica, en nuestro derecho, no es algo baladí, sino que está sujeto a rigurosos requisitos y formalidades y produce relevantes efectos en el mundo jurídico. En el ámbito público, la constitución de sociedades mercantiles, a las que se confía la gestión de un determinado servicio público, así como los medios patrimoniales para tal fin, ha de hacerse conforme a la legislación administrativa aplicable, debiendo igualmente constituirse con arreglo a los requisitos previstos en la legislación mercantil. Una vez constituidas, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio), distinta, en todo caso, de la responsabilidad política. Precisamente, y dado que en este procedimiento no se juzga la responsabilidad política del Pleno de la Corporación, sino la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de la sociedad, cuyo único titular es la Corporación marbellí, sólo puede aparecer como presunto responsable contable aquel que tenía a su cargo la gestión y administración del patrimonio social, cualidad únicamente predicable del Consejo de Administración de E. 2000, S.L. De lo expuesto resulta la inviabilidad de intentar traspasar dicha responsabilidad fuera de la Sociedad, sea al Pleno o a cualquiera de los órganos o funcionarios del Ayuntamiento. La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquel que la tiene legalmente atribuida (esto es, y a la vista de los Estatutos , el Consejo de Administración y de cada uno de los administradores de forma solidaria), produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil; si dicha gestión era –como mantienen los apelantes- puramente formal, pues dichos administradores carecían de poder decisorio alguno, ello, amén de resultar irrelevante frente a terceros (visto la protección que a los mismos otorgan los artículos 7 a 9 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 julio) nos encontraremos, como ya se ha dicho, ante un acto de grave negligencia de los administradores, quienes aceptaron y desempeñaron un cargo (con las facultades y responsabilidades inherentes al mismo) de forma fraudulenta a modo de testaferros”.

En cuanto a la existencia de un Gerente la sentencia impugnada afirma en su Fundamento de Derecho Undécimo que “Aun cuando los demandados no se han referido a él a lo largo de todo el proceso, ni tampoco ha sido demandado por la parte actora, la realidad es que consta además en autos que con igual fecha se procedió por el Consejo de Administración, es decir, por los demandados, al nombramiento de Don José Luis J. J. como Gerente. Al mismo se le otorgaron unas amplias facultades de gestión, que constan en los folios 101 y siguientes del anexo de las actuaciones previas, sin que conste acreditado en autos ni que su nombramiento ni el otorgamiento de sus facultades fuere acordado por la Junta General, ni inscritas en el Registro Mercantil. Tampoco consta que las facultades que se le atribuyeron fueran delegadas por el Consejo de Administración (recuérdese a estos efectos lo ya señalado al pronunciarnos sobre la falta de legitimación sobre la delegación de funciones respecto de los artículos 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 y 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989), quien evidentemente debía ostentarlas al proceder a dicha designación, debiendo en consecuencia llevarlas a cabo en cuanto órgano de administración de la sociedad, sin que ni los demandados hayan probado ni conste acreditado en autos que haya tenido intervención directa el Gerente en las irregularidades a que se refiere el presente proceso”.

Pues bien, de la propia resolución recurrida queda claro que las partes en ningún momento alegaron en la primera instancia el nombramiento de un Gerente, que este nombramiento adolece de defectos de forma y que no ha quedado acreditado en autos que dicho Gerente hubiese intervenido en los hechos enjuiciados. En el presente recurso de apelación la parte recurrente se ha limitado a plantear la necesaria intervención procesal del Gerente, pero sin aportar dato alguno que aclare dichos extremos que resultan necesarios a efectos de valorar su participación en los hechos enjuiciados y determinar si es esencial su condición de parte en este proceso, por lo que tampoco concurren los requisitos necesarios para estimar esta excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

En consecuencia, procede desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L..

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. insiste también en que la fiscalización realizada por el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades participadas de los ejercicios 2000-2001 se realizó sin la consolidación de las cuentas del Ayuntamiento con las de las sociedades y las de éstas entre sí.

No cabe que esta Sala de Justicia se pronuncie sobre la adecuación o no a derecho de los Informes de Fiscalización ya que ello supondría atribuirse una competencia que constitucionalmente no le corresponde, y ello sin perjuicio, del valor probatorio que dichos informes tengan en el procedimiento jurisdiccional, cuya valoración debe hacerse conjuntamente con el resto de la prueba practicada en autos. A esta Sala sólo le compete el enjuiciamiento de las responsabilidades contables en que incurran los gestores de fondos públicos, siendo distinta esta función de la fiscalizadora realizada por el Tribunal de Cuentas, que en ningún caso puede ser revisada en vía jurisdiccional por la jurisdicción contable.

Ya se ha pronunciado esta Sala de Justicia en otras ocasiones sobre esta alegación de la falta de consolidación de las cuentas, debiendo darse por reproducido en la presente resolución, y así, en las sentencias de

26 de septiembre de 2007 y

29 de septiembre de 2009 se afirma que:

“Pero es que además, el hecho de haberse llevado a cabo la fiscalización de las cuentas del Ayuntamiento marbellí y de sus sociedades participadas sin haberse procedido previamente a la consolidación de las mismas no supone la comisión de irregularidad alguna, ni puede ser considerado un vicio o defecto en la función fiscalizadora del Tribunal. La consolidación contable debía llevarse a cabo por la propia Corporación y, si la misma no la efectúa, ello no puede suponer obstáculo a la labor fiscalizadora del Tribunal. Siguiendo dicho razonamiento, bastaría con no rendirse en debida forma las cuentas por las entidades sujetas a fiscalización, para que este Tribunal no pudiera desempeñar la función que la Constitución le atribuye. Y es que la función fiscalizadora tiene por objeto, conforme a los artículos 136 de la Constitución, 2.1.a y 9.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuenta y 27.1 de la Ley de su Funcionamiento, constatar «el sometimiento de la actividad económico financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos», cometido que es mucho más amplio que el de mero examen o verificación contable”.

Una vez desestimadas las cuestiones planteadas con carácter previo al objeto del presente recurso, proceder entrar a conocer de las cuestiones referentes al fondo del asunto.

Las representaciones procesales de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. piden la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de no condenar a sus representados como responsables contables del alcance consistente en el pago a la mercantil E. A., S.A. de un anticipo de 90.151,82 euros.

El Ayuntamiento de Marbella alega que la existencia de alcance se basa en la valoración del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas que, aunque no hace prueba plena de los hechos, es una prueba muy cualificada. Pues bien, afirma que de este informe se desprende tanto la existencia del anticipo hecho a E. A., S.A., como la ausencia de justificación de ese gasto, y la falta de prueba de actividad concreta dirigida a exigir de aquella mercantil la devolución de lo anticipado.

El Ministerio Fiscal señala que los recurrentes no han justificado que el anticipo concedido a E. A., S.A. correspondiese a obligación alguna ni que se hubiesen realizado actividades posteriores para su reintegro, por lo que se ha generado un daño a los caudales públicos como consecuencia de su conducta.

En la sentencia de instancia se declaró partida de alcance por haberse pagado a la empresa E. A., S.A. en el año 1997 un anticipo por importe de 90.151,82 € y se condenó a D. Julián Felipe M. P., D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L., como responsables contables directos del mismo al reintegro de dicho importe y al pago de los intereses devengados desde el 31 de diciembre de 1997, por no haberse podido acreditar en autos el mes y día concreto en que se concedió ese anticipo.

La única documental obrante en autos respecto de estos hechos es un asiento en la contabilidad de la empresa municipal S. U. 2000, S.L. en el que se refleja que el día 1 de enero de 2001 se abre una cuenta 40701 a nombre de E. A., S.A. por importe de 90.151,82 €, que es cerrada a 31 de diciembre de ese mismo año sin que hubiese sido cancelada. En el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas se afirma que “la Sociedad concedió en 1997, sin que se haya aportado ninguna documentación que lo justifique, un anticipo de 90.151,82 € a una empresa privada, y cuya contraprestación a octubre de 2004 se encuentra pendiente de acreditar”.

Por tanto, lo único que consta en autos es el asiento en contabilidad del año 2001 en el que se recoge esa deuda pendiente con E. A., S.A., sin poder tener constancia de cual es el origen de la misma, cual es la relación contractual en la que se funda, fecha en la que se reconoció, contraprestación o liberalidad a la que obedece o, en su caso, posibilidad de reintegro o devolución, destino dado a dicha cantidad, etc. Ha quedado probado que la deuda existe pero no hay justificación alguna del origen de ésta o del destino o finalidad de los fondos públicos. Se desconoce, por ello, si la cantidad entregada obedece a una relación contractual, a un acto de mera liberalidad o si es posible obtener el reintegro de dicho importe, por lo que en definitiva, se ha producido una salida dineraria carente de justificación. Se trata, por tanto, de un saldo deudor injustificado generador de un daño en los caudales o efectos públicos.

Ahora bien, a efectos de determinar cuando se produjo ese daño, hay que señalar que aunque en el Informe de Fiscalización se afirma que corresponde a un anticipo concedido en el año 1997, sólo hay prueba en autos de que éste deriva de un asiento que aparece en contabilidad en el año 2001, en el que se reconoce una salida dineraria sin justificación alguna. Por ello, esta Sala entiende que el daño surge el 1 de enero de 2001, que es cuando se abre la cuenta carente de justificación, sin que haya quedado acreditado en autos, que esa salida de caudales de fondos públicos se produjo en el año 1997.

Hay que recordar que el valor probatorio de un Informe de Fiscalización ha sido analizado por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en las sentencias

9/2004, de 4 de marzo y

9/2005 de 16 de junio, en las que se afirma que tiene un carácter probatorio cualificado, como el que se otorga a determinados documentos oficiales de carácter administrativo, pero sus afirmaciones pueden ser desvirtuadas por otros medios de prueba. Ello quiere decir que sus conclusiones pueden ser revisadas en el curso de un proceso contable, pudiendo el órgano jurisdiccional llevar a cabo una apreciación conjunta de la prueba y, de manera debidamente motivada, apartarse, en su caso, del contenido del correspondiente Informe de Fiscalización. Asimismo, el Auto del Tribunal Constitucional nº 664/1984 de 7 de noviembre, en su Fundamento Jurídico Segundo señala que “tanto el informe del Tribunal de Cuentas como la resolución de la Comisión Mixta son actos que propiamente no declaran derechos u obligaciones de la sociedad, ni tampoco los vetan, sino que se limitan a dejar constancia de ciertos datos o apreciaciones”.

El valor probatorio de un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas es, por tanto, semejante al de cualquier otro documento administrativo de los no incluidos en los números 5º y 6º del art. 317 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil; y, al amparo del art. 319 del citado texto legal, respecto de su contenido, «habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza», no constituyendo una presunción de veracidad plena «iuris et de iure». Por otro lado, cabe señalar que la finalidad de un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas no es otra que informar a las Cortes Generales sobre la adecuación de la gestión económico-financiera del sector público fiscalizado a los principios que constitucionalmente –ex art. 31.2 de la Constitución de 1978- informan del gasto público. Así, en ningún caso esos Informes nacen con vocación de ser utilizados como prueba en un procedimiento jurisdiccional, aunque, según las circunstancias que recojan puedan determinar la iniciación de los mismos.

Procede, por tanto, confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la declaración como partida de alcance de la cantidad de 90.151,82 €, por el pago hecho por S. U. 2000, S.L., a E. A., S.A., que aparece en la contabilidad del año 2001. Por tanto, para fijar los intereses de esta partida de alcance debe computarse como día inicial, no el 31 de diciembre de 1997 como señala la sentencia de instancia, sino el día 1 de enero de 2001, que es cuando consta probado en autos que se produjo el daño a los caudales públicos.

La representación del Ayuntamiento de Marbella solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia y que se declare que el pago de la minuta de 3.485,87 euros al letrado D. José María del N. B. por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos a la sociedad municipal S. U. 2000, S.L. es constitutivo de alcance de fondos públicos, pretensión a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Fundamenta su impugnación alegando lo siguiente: 1º.- No existe acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos, ni de la sociedad municipal S. U. 2000 S.L., en el que se realice encargo profesional alguno al referido letrado, siendo ilegal la contratación verbal; 2º.- No existe justificación razonada y suficiente que permita dar cobertura adecuada al pago de la minuta; 3º.- Los formularios SMM1 ni siquiera se refieren a aspectos que contengan consideraciones jurídicas, no siendo preceptiva ni necesaria la intervención de letrado.

Continúa su fundamentación señalando que concurren todos los requisitos para que pueda declararse responsabilidad contable y añade que el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las Diligencias previas nº 3209/2009, que fue incorporado como prueba en esta segunda instancia, considera tipificable como ilícito penal el pago de la referida minuta.

Por su parte, la representación de D. Julián Felipe M. P. se opone a este recurso de apelación señalando que ha quedado probado la realidad del encargo y de los trabajos efectuados y que esos cuestionaros no se referían a cuestiones de mero trámite, sino a datos de naturaleza económica, jurídica o contable.

Antes de entrar a resolver la cuestión objeto de debate, cabe recordar que el recurso de apelación como recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Vistas las alegaciones de las partes, que han sido expuestas en el fundamento de derecho anterior, la cuestión controvertida no es sino la existencia de daño efectivo en los fondos de la sociedad municipal como consecuencia del pago de la minuta de honorarios presentada al cobro por el letrado Sr. Del N., por los trabajos realizados para S. U. 2000, S.L.

En el caso de autos, es cuestión no controvertida por las partes que no existe contrato escrito alguno entre el Ayuntamiento y el Sr. Del N. que respalde el pago de la minuta presentada al cobro, si bien la juzgadora de instancia, siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, según la cual acreditado un encargo y realizada la prestación el pago de la misma no genera daño en los fondos públicos, afirma que no puede concluirse que exista un daño económico para la sociedad municipal en cuanto que tanto los demandados como los testigos reconocieron la existencia de un contrato verbal entre el Ayuntamiento y el Sr. Del N., encontrándose unida a los autos la minuta correspondiente y el formulario SMM1 como culminación de los trabajos de coordinación, supervisión y elaboración de documentos que se encargaron al referido letrado.

Para resolver la cuestión objeto de debate, debe partirse del concepto de la responsabilidad contable cuyos elementos configuradores han sido sintetizados por una constante doctrina de esta Sala de Justicia que ha señalado que es preciso que concurran los siguientes:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que además dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La responsabilidad contable es una responsabilidad de naturaleza reparadora siendo imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo, no siendo suficiente que el gestor haya realizado un acto u omisión ilegal y negligente si el mismo no ha ocasionado un daño patrimonial cierto.

El daño o menoscabo en los fondos públicos se ocasiona cuando se produce una salida injustificada de bienes o dinero público o cuando la Hacienda Pública deja de percibir un ingreso debido, en tales casos, el patrimonio público disminuye o no se ve incrementado como debía y esa disminución patrimonial o falta de incremento debido debe ser reparada por el gestor de los fondos públicos que, con su actuación ilegal y culpable, haya ocasionado el menoscabo.

Reiteradamente, esta Sala de Justicia ha considerado pagos indebidos y que, como tales, dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, aquellos pagos realizados sin causa, es decir sin contraprestación de utilidad pública. Cabe destacar a este respecto la

sentencia de esta Sala de Justicia 18/09, de 13 de septiembre según la cual: “Según establece el art. 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el art. siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En la operación económica presente se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance en los términos que se deducen del art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, y determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica”.

La doctrina jurisprudencial es constante en el conflicto entre la estricta legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica, decantándose a favor de esta última en virtud del principio de confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 8 de junio de 1990, según las cuales en el conflicto que se suscita entre la «estricta legalidad» de la actuación administrativa y la «seguridad jurídica» derivada de la misma, tiene primacía esta última sobre aquélla, cuando la Administración mediante actos externos inequívocos mueve al administrado a realizar una actividad que le origina unos necesarios desembolsos económicos ya que la aludida doctrina acoge un principio que, aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo la denominación de la «bona fide», ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea bajo la rúbrica de «principio de protección de la confianza legítima del ciudadano» en el actuar de la Administración que se beneficia a su vez del principio de «presunción de legalidad de los actos administrativos».

El contrato administrativo válido no es la única fuente de obligaciones en el Derecho administrativo, ya que existe la gestión de negocios de la Administración o, al menos, la posibilidad de ejercicio de la acción "in rem verso" y en consecuencia la obligación de pago de determinados servicios es incuestionable tanto si se funda en el cuasi-contrato de gestión de servicios ajenos como en el enriquecimiento injusto que con base en la amplia fórmula del artículo 1887 del Código Civil, suele incardinarse como modalidad atípica de figura cuasi-contractual. Este criterio jurisprudencial se apoya en la conveniencia de evitar los perjuicios que podrían resultar de la mecánica aplicación del dogma que predica que de lo nulo ningún efecto ha de seguirse y, en aras de los principios de buena fe y de confianza legítima persigue satisfacer las exigencias de justicia material que en un determinado caso pueden presentarse.

Así, en el caso de autos, en que no existe contrato alguno válidamente celebrado y eficaz que sirva de título podría, sin embargo, existir una obligación de pago para la sociedad municipal en virtud de la existencia de un cuasicontrato atípico de enriquecimiento injusto, en cuanto que si la sociedad municipal hubiera recibido una prestación estaría obligada a pagarla.

Por tanto, la cuestión radica, en el caso que nos ocupa, en determinar si la minuta que se presentó al cobro respondía realmente a unos servicios profesionales prestados, es decir si ha quedado acreditado en autos que realmente se prestaron los servicios profesionales que se minutaron por el Sr. Del N. ya que, en caso contrario, aún existiendo una relación jurídica obligacional, estaríamos ante un pago indebido o sin causa generador de un daño económico, real y efectivo en las arcas municipales.

Es preciso recordar que la prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general.

A ello cabe adicionar que en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el caso de autos corresponde, por consiguiente, al demandante probar que se ha producido un menoscabo en los fondos de la sociedad municipal al pagarse la minuta al Sr. Del N. sin que hubiera existido contraprestación, así como que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de los demandados de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda.

Por lo que respecta a los demandados les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno porque el pago de la minuta respondía a unos servicios profesionales realmente prestados y que, por tanto, debían ser pagados, o que falta algún otro de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Como ya ha quedado expuesto, en el caso de autos, consta incorporado a las actuaciones el formulario SMM1 como culminación de los trabajos de coordinación, supervisión y elaboración de documentos que se encargaron al Sr. Del N..

Ahora bien, lo cierto es que el mismo está firmado por el Sr. P. C. C. y no por el Sr. Del N. con lo que difícilmente puede esta Sala de Justicia tener por probado que el mismo se realizó por el referido letrado. Por otro lado, se ha incorporado en esta segunda instancia el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las Diligencias previas nº 3209/2009, en el que se afirma que “en relación con las minutas por la elaboración de los formularios SMM-1, existen indicios de que el Letrado pudiera no haber elaborado ninguno de dichos documentos, aunque el imputado manifiesta todo lo contrario” y continúa diciendo que “este Juzgador está en el convencimiento de que el Letrado Sr. del N. podría no haber cumplimentado ni uno sólo de los formularios SMM-1 y podría no haberse encargado de su preparación, ni que para tal fin procediera a la supervisión y examen de la numerosísima documentación que se le facilitó de las sociedades municipales, y pudiera no haber rellenado los mismos, por lo que los honorarios devengados por dichos conceptos pudieran carecer de justificación alguna”.

No obstante, las partes demandadas alegan que lo que se encargó al Sr. Del N. y por lo que éste minutó y cobro no fue por la elaboración del referido formulario, siendo indiferente, por tanto, que materialmente no lo rellenara el referido letrado, sino por la preparación de la documentación necesaria para la elaboración del mismo.

Así, la minuta incorporada a las actuaciones literalmente dice: “Por toda mi intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se indicarán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las Sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas”.

Del mismo tenor literal parece entenderse, que se expide como retribución del Sr. Del N. por innumerables consultas y el examen de innumerables documentos para la elaboración y cumplimentación de los modelos SMM1, incluyendo 8 viajes a Marbella a tal fin “para todas las sociedades municipales”, si bien la minuta se expide únicamente contra la empresa municipal S. U. 2000, S.L., sin que se especifique de ningún modo, cuales de esas innumerables consultas y de los 8 viajes corresponden a trabajos realizados para la empresa municipal a quién se reclama el pago y no a otras sociedades municipales.

Tampoco se especifican en la minuta las consultas que se evacuaron, ni siquiera qué tipo de consulta ni qué documentos se supervisaron, examinaron o se colaboró en su redacción, a pesar de que en la propia minuta se señala “que se dirán” y que los mismos se refieren “a los años que se indicarán”.

A la vista de los medios de prueba incorporados a los autos, declaraciones testificales y documentos a los que hemos hecho referencia, considera esta Sala de Justicia que ha quedado probado que existió una relación obligacional entre el Ayuntamiento y el Sr. Del N. y que se pagó la minuta de honorarios que presentó al cobro el referido letrado.

Sin embrago, considera esta Sala de Justicia que la efectiva prestación de los servicios profesionales minutados por el Sr. Del N. (innumerables consultas y el examen de innumerables documentos, así como la realización de 8 viajes a Marbella) no ha quedado probada. Ni la minuta presentada, ni el formulario SMM1 son prueba suficiente de la efectiva realización de los servicios profesionales minutados, a lo que debe añadirse que el Auto de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las Diligencias previas nº 3209/2009, pone de manifiesto la existencia de numerosos pagos similares de minutas al Sr. Del N. por parte de otras sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, así como un conjunto de hechos que llevaron al juez instructor a concluir que existía una presunta intención de despatrimonializar el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas para enriquecer y beneficiar a personas concretas.

El principio del “onus probandi”, al que hemos hecho referencia, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

En el caso de autos, correspondía a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado la contraprestación, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las reglas sobre la facilidad probatoria en orden a la aportación al proceso de algún otro elemento probatorio como la especificación de las consultas que se realizaron, sobre que versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen o el origen, al menos, de los desplazamientos efectuados a Marbella o el medio de transporte.

Esta Sala de Justicia, lógicamente, no desconoce las

Sentencias 29/09, de 15 de diciembre y

3/10, de 2 de marzo, en las que ante supuestos de hecho idénticos al que nos ocupa, declararon la no existencia de daño en los fondos públicos al tener por probada la realidad del encargo o relación jurídica obligacional y la realización de la prestación o servicio.

Por otro lado, este Tribunal de apelación ha fallado en esta misma fecha, en los recursos de apelación nº

42/09 y

6/10, en relación con otros supuestos de hecho esencialmente idénticos a los que son objeto de enjuiciamiento en esta instancia y a los que fueron conocidos por esta Sala de Justicia en las sentencias a las que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, lo cual permite tener una visión global de los numerosos pagos realizados al Sr. Del N. como consecuencia de minutas que presentó al cobro a diferentes sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella.

Esta Sala de Justicia después de valorar conjuntamente la prueba aportada a este proceso, testifical y documental y teniendo como nuevo elemento de juicio el Auto de de 28 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella dictado en el procedimiento abreviado nº 42/2009 derivado de las Diligencias previas nº 3209/2009, así como los hechos analizados en la

sentencia fallada en esta misma fecha en el recurso de apelación nº 6/10, no considera suficientemente acreditada la realización de los servicios profesionales por los que minutó y cobró el Sr. Del N.. En consecuencia, no puede sino declarar la existencia de un daño en los fondos de la sociedad municipal S. U. 2000, S.L. en cuanto nos encontramos en presencia de un pago indebido generador de un daño económico, real y efectivo, indemnizable por esta vía de exigencia de responsabilidad contable.

Habiéndose declarado la existencia de un menoscabo en los caudales públicos resta por analizar si concurren el resto de los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable, y en concreto, si ese daño es imputable a la conducta dolosa o negligente de los miembros del Consejo de Administración de la empresa S. U. 2000, S.L.

La representación del Ayuntamiento de Marbella señala que no hay duda de la responsabilidad de los ahora apelantes, en la medida en que ha quedado demostrada su condición de gestores de los fondos de la sociedad, y aunque existía un Gerente con amplias facultades, ello no exonera de su responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración de la citada mercantil S. U. 2000, S.L., sin cuya completa pasividad en el cumplimiento de sus obligaciones, entre ellas la de rendir las cuentas ante la Junta General, los daños no habrían tenido lugar.

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L., señala que por parte del Ayuntamiento no se ejercieron los controles necesarios para la adecuada gestión de la sociedad, y afirma, en esencia, que sus representados no sólo no intervinieron en el pago del anticipo, del que ni tenían noticias, sino que, además, carecían en general de potestad real para realizar funciones de administración. Añade que sus cargos eran meramente formales y que estos hechos son imputables a otras personas, como el Gerente de la Sociedad o los claveros del Ayuntamiento de Marbella, debiendo quedar exonerados los miembros del Consejo de Administración de cualquier tipo de responsabilidad por los daños causados.

Por su parte, la representación de Don Julián Felipe M. P. señala que la responsabilidad contable directa sólo se puede atribuir por actos propios y nunca por responsabilidades derivadas de actos ajenos. En este sentido, afirma que el cargo de Presidente del Consejo de Administración que ostentó su representado, era puramente formal e institucional, por lo que no tuvo participación directa en los hechos.

Es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas,

sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas, que incumbe a todo gestor de fondos públicos, deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

La responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración es por la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, ya que es innegable que si se hubiesen adoptado por éstos en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubieran producido estos daños. Esa omisión en la diligencia exigible a los administradores de una sociedad que maneja fondos públicos dio lugar al pago del anticipo a E. A. S.A., sin título justificativo alguno, y el pago de las minutas al Letrado D. José María del N. sin haber quedado acreditada la contraprestación realizada.

Lo que determina la responsabilidad contable de los declarados responsables en la instancia es el concreto contenido de su actividad profesional y la relación específica de ésta con los hechos generadores del alcance, y ello con independencia de la mayor o menor corrección de las conductas ajenas. En este sentido cabe citar la doctrina de esta Sala de Justicia en Sentencias como la de

24 de julio de 2006 o la de

28 de mayo de 2008, en las que se dice que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias. Las irregulares actuaciones imputadas por los apelantes a la conducta de terceras personas, ni afectan a su condición de gestores de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios producidos, que sólo pueden explicarse por la absoluta falta de actividad y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones expresamente atribuidas por la Ley y por los estatutos de la Sociedad que administraban.

Esa omisión de la diligencia exigible a los administradores de una sociedad que maneja fondos públicos dio lugar a la realización de pagos sin título justificativo y sin haber quedado acreditada la contraprestación realizada, lo que generó un menoscabo en los caudales públicos de la sociedad mercantil que debe ser reintegrado por los miembros del Consejo de Administración en cuanto que actuaron con negligencia grave en el desempeño de sus cargos y, entre su actuación omisiva y el daño producido concurrió el necesario nexo de causalidad.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C., confirmando la sentencia apelada en cuanto a la partida de alcance por el anticipo realizado a la mercantil E. A., S.L. por importe de 90.151,82 €, debiendo fijarse los intereses legales, no desde el 31 de diciembre de 1997, sino desde el día 1 de enero de 2001.

Asimismo, procede estimar el recurso de apelación presentado por la representación del Ayuntamiento de Marbella, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar la existencia de un alcance como consecuencia del pago de la minuta a D. José María del N. B. por importe de 3.458,87 €, siendo responsables contables directos del mismo los miembros del Consejo de Administración que deberán reintegrar su importe y satisfacer los correspondientes intereses a contar desde el momento en que se pagó dicha minuta.

Esta estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal significa que debe ser estimada en su integridad la demanda formulada en el procedimiento de reintegro por alcance por lo que, a su vez, supone que deben modificarse las costas declaradas en la resolución impugnada, que deben ser impuestas a los demandados conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto a las costas causadas en esta instancia conforme a lo previsto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede su imposición al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, aunque se ha desestimado el recurso presentado por las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C., al haberse confirmado la sentencia de instancia en cuanto a la partida de alcance por importe de 90.151,82 €, sin embargo, se ha modificado la fecha en que se consideró producido este daño, lo que tiene efectos en la fijación de los intereses. Entiende, por ello, esta Sala que concurren especiales circunstancias que justifican la no imposición de costas a estos apelantes en el presente recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,