SAP Alicante 138/2008, 21 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA AMOR MARTINEZ ATIENZA |
| ECLI | ES:APA:2008:1939 |
| Número de Recurso | 151/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 138/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 138/2008
En el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel, representado por la Procuradora Sra. Fajardo Cerdá y asistido por la letrado Sra. Díaz Reche, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .
Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 5/2007 , se dictó, en fecha veinticuatro de Octubre de dos mil siete, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
" Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª Esther Fajardo Cerdá, en nombre y representación de D. Luis Angel, frente a Dª María Esther, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio contraído por las partes el día 29 de Diciembre de 1975 en Ibi (Alicante) por el divorcio de los mismos, desestimando la solicitud de modificación de medidas de separación relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes...".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante configurada por D. Luis Angel, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la LEC , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 151/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día dieciséis de Abril de dos mil ocho.
La parte apelante impugnó la resolución de instancia en el particular asociado al mantenimiento del uso de la que fue en su día vivienda familiar en favor de la Sra. María Esther, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso, la revocación parcial de la sentencia de instancia en el referido particular a los efectos de estimación de lo interesado en la demanda (a saber, la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en Ibi - C/ DIRECCION000 nº NUM000, al demandante/apelante que se definió a sí mismo como legítimo propietario o, subsidiariamente, el mantenimiento de la demandada/apelada en el uso del inmueble, si bien limitándolo en el tiempo).
La parte apelada se opuso al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y la condena expresa a la parte apelante a las costas devengadas en esta alzada.
Se parte, con ocasión del proceso de divorcio que nos ocupa, de la preexistencia de medida asociada al uso del que fue domicilio familiar común, acordada con ocasión del proceso previo de separación; medida que, en su caso y por la especial naturaleza de alguna de las adoptadas como complementarias en procesos matrimoniales, puede ser objeto de modificación en supuestos de variación sustancial de circunstancias no dependientes de la voluntad de las partes.
Pues bien, es cierto que, con ocasión del previo proceso de separación, en la sentencia - de fecha 21-4-1994 - recaída en el mismo, y en materia de uso del domicilio familiar común, se ratificó medida recepcionada en el auto de medidas provisionales de fecha 15-4-1993 en el que se acordó la adjudicación del uso de la vivienda familiar. Es destacable, asimismo, que si no se aporta justificación alguna relativa a dicha medida, ciertamente cabe inferir que su adopción tuvo en consideración, en términos del art. 96 del Cc , la determinación del interés más necesitado de protección que no podía ignorar la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a la Sra. María Esther (tres hijos, que, a salvo error u omisión, eran, con ocasión del auto de medidas, menores edad).
Sentado lo anterior, resulta evidente que habiendo alcanzado los citados hijos comunes, a fecha (4-1-2007) de presentación de la demanda de divorcio, los 30,29 y 25 años de edad( en cuanto nacidos el9-7-1976, 7-8-1977 y 5-12-1981), y asumiendo ambos litigantes la...
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