STS, 6 de Junio de 2014

Por el letrado D. David Chaves Pastor, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS, se presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se reconozca la vulneración de los Derechos Fundamentales de Libertad Sindical y Derecho de Huelga y se condene a la empresa Prisa Brand Solutions al pago de las siguientes cantidades en concepto de indemnización: 1) Indemnización a los trabajadores que secundaron la huelga con la cuantía correspondiente a la cantidad detraida por la empresa de sus retribuciones. 2) Al sindicato CC.OO, consecuencia de la estimación de los daños morales producidos, en lal cuantía de 6.000 euros o, subsidiariamente, aquella que la Sala estime pertinente y ajustada a derecho.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de noviembre de 2012 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por CC.OO contra PRISA BS y habiendo lugar al amparo judicial solicitado, debemos declarar y declaramos que la demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, y asimismo se declare radicalmente nula la actuación del empleador, ordenando el cese inmediato de tal actuación. Asimismo, debemos condenar y condenamos a PRISA BS a que abone la cantidad de 1.800 euros al sindicato CC.OO., en concepto de indemnización"

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La empresa demandada, integrada en el grupo PRISA, se encarga de dar cobertura de publicidad a las diferentes unidades de negocio del grupo Prisa, a través de tres soportes: a)medios impresos, b)internet y c)radiodifusión Además, en el seno de PRISA BS existen unidades organizativas (coordinación o producción y comercial) destinadas a cubrir cada una de las fases desde que se contrata la publicidad con un determinado anunciante hasta que se envíe a cada medio para su publicación o radiodifusión. La actividad publicitaria se ordena en tres áreas diferenciadas: producción prensa; gestión publicidad de El País y 5 Días y publicidad radio. - La empresa dispone, para la gestión de la publicidad, de una aplicación informática, denominada "S2i", que instrumenta un protocolo normalizado para su inclusión en el sistema, si bien los anuncios breves se gestionan mediante un programa informático denominado "AV". La publicidad de la radio se gestiona, además, mediante otro programa llamado "proeco", que suele activarse por los ocho trabajadores de la radio, si bien otros seis trabajadores de la empresa demandada gestionan también, mediante la aplicación "S2i", publicidad de la radio. La jefa de coordinación de la Dirección de Operaciones es doña Nicolasa , quien está en situación de IT desde el mes de agosto pasado, aunque mantiene algunas actividades profesionales en la empresa en situación de incapacidad temporal. - Doña Penélope es una de las tres jefas de equipo, que dependen de la señora Nicolasa . - Dicha señora, al igual que los demás jefes de equipo y también la señora Nicolasa , introducen publicidad, en algunas ocasiones, en la aplicación S2i. Segundo.- El comité de Empresa convocó para el día 28 de Septiembre de 2012 una huelga de 24 horas en todos los centros de trabajo de la empresa PRISA BS. Participaron en la huelga 82 trabajadores de una plantilla total de 219 trabajadores. En el departamento de publicidad de la demandada participaron en la huelga todos los trabajadores menos la señora Penélope y un trabajador del diario As. Tercero.- Las funciones del departamento de Producción son fundamentalmente las siguientes: 1) Recepcionar las diferentes herramientas de publicidad mandadas por los diferentes clientes (Agencias, particulares, etc). 2) Gestionarlas y cursarlas en el sistema informático S2i. 3) Seguimiento del material y entrega de los materiales a la unidad correspondiente del grupo que se encarga de la producción de los materiales para su inserción en los diferentes medios. Normalmente las órdenes se cursan de un día para otro, salvo los viernes, en los que se da curso a las órdenes de sábado a lunes. Cuando concurre una situación excepcional, que no permite gestionar la publicidad mediante los protocolos normalizados, el Subdirector Comercial de "5 Días", remite directamente la publicidad al periódico, previa solicitud de autorización. Cuarto.- el día de la huelga, que era viernes, el personal que normalmente realiza sus funciones, no trabajó. Pese a ello, se gestionaron 14 órdenes de publicidad, frente a las 40 órdenes gestionadas el viernes 21-09-2012, introducidas mayoritariamente en el sistema por la señora Penélope . - Entre las órdenes citadas se incluye una, ejecutada por la señora Nicolasa , quien se encontraba en situación de incapacidad temporal. El subdirector comercial de la demandada remitió directamente publicidad a los periódicos el día de la huelga, sin que conste acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales para que no se protocolizaran en el sistema. El 28-09-2012 se introdujeron 33 órdenes de publicidad en radio, frente a las 40 introducidas el viernes anterior, de las que solo 25 se introdujeron en el sistema proeco. Se han cumplido las previsiones legales."

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 d), de la Ley 36/11 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 207 e) de la LRJS por entender que ha incurrido en infracción de lo dispuesto en los arts. 6.5 del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo sobre Relaciones de Trabajo , que regula el derecho de huelga.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de que debe ser íntegramente desestimado el l recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 4 de junio de 2014 quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) presenta demanda de tutela de derechos fundamentales contra PRISA BRAND SOLUTIONS S.L. (PRISA BS) por la vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato actor y del derecho de huelga de los trabajadores, imputando a la empresa la sustitución del trabajo realizado por los trabajadores que secundaron la huelga convocada el día 28-9-2012 (publicidad en diversos medios informativos), utilizando cauces y procedimientos laborales que no son los habituales, con el objeto de limitar o impedir el ejercicio del derecho de huelga.

Consta en hechos probados, entre otros, que:

- La empresa demandada, PRISA BS, integrada en el grupo PRISA, se encarga de dar cobertura de publicidad a las diferentes unidades de negocio del grupo a través de tres soportes: a) medios impresos, b) internet y c) radiodifusión.

- Además, en el seno de PRISA BS existen unidades organizativas (coordinación o producción y comercial) destinadas a cubrir cada una de las fases desde que se contrata la publicidad con un determinado anunciante hasta que se envíe a cada medio para su publicación o radiodifusión.

- La actividad publicitaria se ordena en tres áreas diferenciadas: a) producción prensa; b) gestión publicidad de El País y 5 Días; y c) publicidad radio.

- La empresa dispone, para la gestión de la publicidad, de una aplicación informática, denominada "S2i", que instrumenta un protocolo normalizado para su inclusión en el sistema, si bien los anuncios breves se gestionan mediante un programa informático denominado "AV".

La publicidad de la radio se gestiona, además, mediante otro programa llamado "PROECO", que suele activarse por los ocho trabajadores de la radio, si bien otros seis trabajadores de la empresa demandada gestionan también, mediante la aplicación "S2i", publicidad de la radio.

- El comité de empresa convocó para el día 28-9-2012 una huelga de 24 hs. en todos los centros de trabajo de la empresa PRISA BS. Participaron en la huelga 82 de una plantilla total de 219 trabajadores. En el departamento de publicidad de la demandada participaron en la huelga todos los trabajadores menos una de las tres jefes de equipo y un trabajador del diario As.

- El día de la huelga, un viernes, el personal que normalmente realiza esas funciones, no trabajó. Pese a ello, se gestionaron 14 órdenes de publicidad, frente a las 40 órdenes gestionadas el viernes 21-09-2012, introducidas mayoritariamente en el sistema por la jefe de equipo indicada (entre las órdenes citadas se incluye una, ejecutada por una trabajadora que se encontraba en situación de incapacidad temporal).

El subdirector comercial de la demandada remitió directamente publicidad a los periódicos el día de la huelga, sin que conste acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales para que no se protocolizaran en el sistema. El 28-09-2012 se introdujeron 33 órdenes de publicidad en radio, frente a las 40 introducidas el viernes anterior, de las que solo 25 se introdujeron en el sistema PROECO.

La sentencia dictada en la instancia por la Audiencia Nacional, estimando en parte la demanda declara que la demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, declara radicalmente nula la actuación del empleador y ordena el cese inmediato de tal actuación, si bien reduce la indemnización reclamada por el sindicato de 6000 euros a la cantidad de 1800 euros, y no acoge la solicitud relativa al abono de indemnización a los trabajadores huelguistas consistente en las cuantías detraídas por la empresa de sus retribuciones.

La sentencia razona que se vulnera el derecho de huelga cuando se sustituye unos trabajadores por otros, aunque sean internos, salvo que la actividad, realizada por los sustitutos durante la huelga, sea la desempeñada por ellos de modo normal y habitual. Por consiguiente, probado que el 28-9-2012 se introdujeron 14 órdenes de publicidad en el sistema, ejecutadas mayoritariamente por la jefe de equipo, concluye que dicha actividad vulneró el derecho de huelga de CCOO y de los trabajadores que la secundaron, aunque se haya probado que la citada señora introducía órdenes de publicidad en el sistema en otras fechas, ya que dicha actividad no era la habitual, como demuestra el número de órdenes introducidas fuera de la huelga y las introducidas los días 28, 29 y 30 de septiembre, que es muy superior a las introducidas habitualmente, acreditando, de este modo, que el trabajo de esta Sra. se aplicó especialmente en ese fin de semana para suplir al máximo la actividad de los huelguistas.

A su juicio, también se ha demostrado que una trabajadora introdujo ese día una orden de publicidad estando de baja, lo que constituye una nueva vulneración del derecho de huelga, aunque la citada señora mantuviera ciertas actividades profesionales durante su baja, ya que esa mala práctica no suaviza el incumplimiento, que es especialmente grave si se tiene presente que era precisamente la jefa de coordinación del departamento. Y se ha probado que el día de la huelga el subdirector comercial de la demandada introdujo directamente publicidad en los periódicos, lo cual constituye una nueva vulneración del derecho de huelga, aunque se haya probado que lo hizo en otras ocasiones, porque el presupuesto era la concurrencia de circunstancias excepcionales, que exigían autorización en todo caso, no acreditadas el día de la huelga.

Finalmente, destaca que el día de la huelga se introdujeron 33 órdenes de publicidad en la radio sobre las 49 habituales, sin que se haya probado debidamente que se hizo por trabajadores no huelguistas que lo hacían habitualmente, aunque dicha prueba competía a la empresa.

En cuanto a la indemnización, desestima la petición relativa a la indemnización a los trabajadores y rebaja la cuantía solicitada para el sindicato.

Recurre la empresa PRISA BS. e interesa en primer lugar, la revisión de los hechos probados siguientes:

La ampliación del Hecho Probado primero para que conste que los ocho trabajadores de la radio pertenecen a otra sociedad, la Sociedad Española de Radiodifusión, S.L., resultando trascendente la ampliación para acreditar que el día de la huelga no se sustituyó por la recurrente a ningún trabajador huelguista en el medio de Radiodifusión.

La ampliación del Hecho Probado Cuarto para que conste el origen de cada una de las 14 órdenes de publicidad de prensa gestionados en el sistema el día de la huelga, lo que es importante a la hora de valorar la concurrencia o no de una conducta empresarial vulneradora del derecho de huelga.

La modificación del párrafo último del Hecho Probado Cuarto en el sentido de que las 33 órdenes de publicidad, y no solo 25, se introdujeron en el sistema Proeco, es decir, por los empleados de la Sociedad Española de Radiodifusión, S.L., resultando trascendental para que quede constancia que en el día de la huelga sólo introdujeron órdenes de publicidad los empleados de esta sociedad por lo que no se sustituyó a los trabajadores huelguistas.

Como señala el Ministerio Fiscal, ninguna de las revisiones de hechos debe ser aceptada aunque se fundamenten en documentos reconocidos por la parte demandante:

La primera ampliación resulta intrascendente porque de la redacción del Hecho Probado se deduce sin necesidad de ninguna ampliación que los ocho trabajadores de la radio no son trabajadores de la empresa recurrente, y además de tal adicción en modo alguno puede concluirse lo que se pretende.

La segunda también resulta intrascendente para concretar el origen de las 14 órdenes de publicidad, pues lo que el Tribunal valora como esencial es que la mayoría -8- fueron introducidos por la jefe de equipo Penélope cuando no era su actividad habitual.

Igualmente de intrascendente es el tercero para significar que todas las órdenes de publicidad -33- se introdujeran en el sistema Proeco y no solo 25, como se dice en el Hecho Probado cuarto, dado que lo importante, como destaca la sentencia, es que el personal de la Cadena Ser no tenía ese cometido, (no lo hacía habitualmente, según el F.J. Segundo), y así lo explica el sindicato recurrido CC.OO en el escrito de impugnación del recurso.

Al amparo del art. 207 e) LRJS se denuncia la infracción del art. 6.5 del Real Decreto-Ley 7/77 sosteniendo que la recurrente no ha incurrido en ninguna conducta que pueda ser calificada como vulneradora del derecho de libertad sindical ni del derecho de huelga ya que no sustituyó a huelguistas el día de la huelga, reiterando las alegaciones que ya expuso en la instancia y que han sido rechazadas fundamentalmente por la sentencia en el Jundamento Jurídico Segundo.

Con carácter subsidiario alega que no ha existido una relevancia trasgresora del derecho de huelga en la conducta empresarial, pues las irregularidades cometidas han tenido una escasa trascendencia para el desarrollo de la huelga, ya que a pesar de su mínimo seguimiento (82 trabajadores de un total de 219) consiguió un notable éxito al reducirse sustancialmente la actividad productiva.

Tal alegación como indica el Ministerio Fiscal, es insostenible al partir de un dato erróneo: la empresa tiene una plantilla total de 219 trabajadores pero dos unidades organizativas: producción y comercial y precisamene en la unidad de producción, única encargada de enviar la publicidad contratada a cada medio del grupo PRISA para su publicación o radiodifusión, el seguimiento de la huelga fue total, salvo la Sra. Penélope y un trabajador del diario AS, por lo que la actividad productiva debería haberse reducido aún más sustancialmente si la empresa no hubiera cometido las "irregularidades" acreditadas en los Hechos Probados.

En todo caso, el motivo decae a la luz de la doctrina adoptada por el Pleno de la Sala, en sentencia de 5 de diciembre de 2012 (Rc. 265/11 ) que resume la doctrina constitucional en los siguientes términos:

"Más problemas plantea el llamado "esquirolaje interno", entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, en cuanto ni en el citado precepto ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977, se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ya en la STC 123/1992 de 28 septiembre , enfrentado directamente con el "esquirolaje interno", dejó clara esta cuestión, y más recientemente en la STC 33/2011, de 28 de marzo , ratificó su doctrina al respecto, con razonamientos que estimamos de sumo interés para la solución de la controversia aquí suscitada. Así, en la STC 123/1992, de 28 de septiembre , se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones, operación considerada lícita por el Magistrado de Trabajo de instancia, cuya sentencia fue confirmada por el Tribunal Central de Trabajo, porque "lo único que prohíbe el Real Decreto-ley 17/1977 es la sustitución con trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa porque lo que la ley no prohíbe lo permite" (Antecedentes 1º y 2º de la STC 123/1992 )."

"Frente a esta argumentación el TC comienza situando el problema jurídico-constitucional en los siguientes términos: "Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28 . La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador. Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como «social» al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman". (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que "conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental" y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: "Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989 ) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante".

"Este es un punto fundamental: la legitimidad del esquirolaje interno no puede extraerse sin más a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje externo. Y, a continuación (FD nº 3), el TC dice que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad funcional -habida cuenta de que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales- porque: " Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos ".

"Como conclusión de su razonamiento, el TC nos dice (FD nº 5): " El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C.E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , (...) ".

"En la más reciente sentencia 33/2011, de 28 de marzo, el Tribunal Constitucional ratifica -como ya hemos anticipado- la trascrita doctrina sentada por la sentencia 123/1992 sobre prohibición de la sustitución interna de los trabajadores al ser consecuente ello con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Las actuaciones tuvieron su origen en una práctica de sustitución interna de trabajadores en la empresa Diario ABC, S.L., durante la huelga general del 20 de junio de 2002, imputándose por los demandantes a la empresa la lesión del derecho fundamental de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE . El Juzgado de lo Social estimó la demanda confirmando que se produjo la vulneración del derecho fundamental invocado y procedió a fijar la indemnización correspondiente de los perjuicios ocasionados a los demandantes en el ejercicio del derecho. Sin embargo, el sucesivo recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada recibió favorable acogida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2004 , que negó la lesión del derecho de huelga y absolvió a la empresa de las denuncias formuladas en su contra, sentencia impugnada en demanda de amparo que dio lugar a que el Tribunal Constitucional se pronunciase al respecto estimando el amparo en la citada sentencia 33/2011 ."

En esta sentencia, el TC tras delimitar el objeto del proceso de amparo señalando que "la cuestión consiste en resolver si se vulneró el art. 28.2 CE por haber sido sustituidos los trabajadores huelguistas, como denuncian los recurrentes, por los directivos y jefes de área de su empresa, quienes, asumiendo las funciones de aquellos, lograron que se editase el diario "ABC" el día de la huelga del 20 de junio de 2002" (FD nº 4), y recordar la singular posición que ostenta el derecho de huelga en relación a otras medidas de conflicto colectivo, haciendo referencia al ya trascrito fundamento de derecho 5 de la sentencia 123/1992 , para adicionar que : "Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: "la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución )." (FJ 9)."

"Y concluye: "Es clara la interpretación extensiva de la doctrina del TC con respecto al artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 , y la proscripción del "esquirolaje interno" cuando, tras los razonamientos expuestos, considera que : "los argumentos ofrecidos en la Sentencia impugnada no se corresponden con la delimitación y definición que del derecho fundamental de huelga ha realizado este Tribunal. En primer lugar, la Sala de lo Social parte de la consideración de que la conducta prevista en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 se refiere únicamente a la "sustitución externa" de los huelguistas. Sin embargo, como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. No cabe duda de que en el presente caso la edición, siquiera simbólica del diario (la tirada de aquel día fue de solo 29.800 ejemplares frente a la de los jueves precedente y posterior al de la huelga que fue de 250.000 ejemplares cada día -hecho probado quinto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 10 de octubre-), era idónea para desactivar el efecto y la repercusión de la huelga legítimamente convocada." (FD nº 5)."....... "La empresa ABC tenía derecho, obviamente, a adoptar una posición en contra de la huelga general del 20 de junio de 2002, y los jefes y directivos del periódico, en virtud de su libertad de trabajo ( art. 35.1 CE ), podían decidir no secundarla, pero tales derechos no les facultaban para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto, en aquella fecha, del derecho fundamental de huelga de los recurrentes en amparo. La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores con el fin de editar el periódico el día de la huelga -o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse-, vulneró el art. 28.2 CE , al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva". (FJ nº 7)."

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.