STS, 7 de Julio de 2014
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2014:2977 |
| Número de Recurso | 1493/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación numero 1493/2013, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Maria Ángeles Fernández Aguado, en representación de FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FITAG-UGT) , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 16/2012, de fecha 6 de marzo de 2012 , seguido por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto contra la Orden IET/1300/2012, de 15 de junio, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos ante la huelga general convocada en las comarcas mineras de Asturias, Aragón y Castilla y León prevista para el día 18 de junio de 2012. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado; ENDESA GENERACION,S.A., representada por la Procuradora Doña María del Rosario Victoria Bolívar , y el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dicto sentencia de fecha 6 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva dispone lo siguiente:
"Fallamos:ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido a instancia de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FITAG-UGT), quien actúa representada por la procuradora Doña María Ángeles Fernández Aguado, contra la Orden IET/1300/2012, de 15 de junio, y declaramos:
-
La Nulidad de la referida Orden
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Que la misma vulnera el derecho fundamental de huelga
-
Que no ha lugar al resto de los pedimentos de la demanda
-
Las costas causadas se imponen a la Administración demandada".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la Procuradora Doña Maria Ángeles Fernández Aguado, formalizándolo por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 4 de junio de 2013, en el que tras la alegación de los motivos que tuvo por conveniente terminó suplicando se estimara el recurso y se casara la sentencia y se dictara otra en su lugar que declara que la orden impugnada ha lesionado el derecho de libertad sindical y que condene al pago de una indemnización resarcitoria de 27.500 euros.
Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 31 de enero de 2014, el Abogado del Estado, formalizó su oposición al presente recurso de casación solicitando la inadmisión del primer motivo de casación y desestimación del segundo y subsidiariamente la desestimación con expresa condena a la recurrente en las costas procesales.
Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 13 de enero de 2014, el Ministerio Fiscal formuló sus alegaciones en defensa de la legalidad manifestando que debe estimarse parcialmente el motivo segundo, en cuanto se solicita la indemnización por daño moral.
No formalizó su oposición ENDESA GENERACIÓN S.A.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de julio de dos mil catorce en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
El primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , sostiene que la sentencia ha incurrido en infracción de las normas de derecho estatal, en concreto del articulo 28.1 y 2 de la Constitución relativos a la libertad sindical y derecho de huelga, así como de la doctrina jurisprudencial al respecto. El motivo, como sostiene el Fiscal ha de desestimarse, porque aun cuando es cierto que la sentencia recurrida considera infringido el derecho de huelga al entender desproporcionados e inmotivados los servicios mínimos establecidos, también lo es que se anula la orden que los impone, de donde carece de objeto añadir como pretende la actora, la declaración de que también se ha vulnerado la libertad sindical, que la recurrente parece unir a la violación del derecho de huelga. Por otra parte la sentencia de esta Sala de veintiocho de Abril de dos mil catorce confirmó en parecidos términos la sentencia que anulaba la Orden IET/620/2012, de 26 de marzo, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos del sector eléctrico ante la convocatoria de huelga general de ámbito estatal prevista para el día 29 de marzo de 2012, entre las 0 y las 24 horas.
El segundo de los motivos, también articulado al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional se refiere a la indemnización del daño moral, y este considera el Fiscal que si debe ser acogido y así lo entiende esta Sala, en cuanto la sentencia desestima la petición de indemnización de los daños y perjuicios sufrido por el Sindicato, como consecuencia de la frustración de su derecho a convocar huelga en defensa de los trabajadores, ante la fijación de unos servicios mínimos que la sentencia de instancia considera desproporcionados, y que se traduce en su descrédito al hacer inútil su actividad, pues aunque es cierto que el principio de autotutela ejecutiva exige que la tutela judicial se de "a posteriori", esta tutela no es efectiva si no alcanza a reparar el daño causado por el acto que se anula.
En este sentido la reciente sentencia de esta Sala de fecha 12 de mayo de 2014 sostiene en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:
"En su fundamento jurídico segundo la sentencia recurrida aborda esta cuestión y sostiene que:
"El Sindicato recurrente reclama una indemnización de 3000 , o de 2000 con las costas, en concepto de daño moral.
Hay que aclarar ante todo que deben deslindarse totalmente las cuestiones de las costas y la de la posible indemnización, que se rigen por normativa distinta y que no cabe confundir. Las costas procederán o no de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ; mientras que la indemnización procederá en caso de que así se considere oportuno de acuerdo con las reglas sustantivas, no procesales, que quepa aplicar.
Pues bien, se solicita efectivamente una indemnización por el daño moral sufrido. Se dice que los servicios mínimos establecidos ha hecho irrelevante la huelga, al seguir funcionado los servicios en régimen de normalidad; que se han quedado sin efecto los esfuerzos personales y materiales llevados a cabo para la convocatoria de huelga; que hay daño a la actividad sindical, que ha resultado inoperante en la práctica, con el efecto disuasorio que ello tiene para futuras convocatorias.
Recuerda la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2012 , que establece lo siguiente : " La doctrina de esta Sala tiene declarado, a título de ejemplo, en Sentencia de 12 de marzo de 2007 (casación 358/03 ), que: "El resarcimiento de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental es una posibilidad contemplada por el ordenamiento jurídico. Entre otros preceptos, en particular, por el citado artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985 que se refiere a la reparación de las consecuencias ilícitas de la lesión del derecho a la libertad sindical en la interpretación que ha recibido por parte de la jurisprudencia. De ello son muestra la Sentencia invocada de la Sala Cuarta y, también, recientemente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio .
Es verdad que, en este caso, nos hallamos ante un derecho fundamental diferente y que no hay una norma legal que prevea compensaciones a propósito del derecho a la huelga en los términos en que lo hace el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985 . No obstante, estos no son obstáculos que impidan seguir el mismo criterio siempre que estemos ante consecuencias ilícitas de la vulneración de un derecho fundamental que, no hay que olvidarlo, no ha sido objeto de desarrollo legislativo y que guarda una estrecha relación con la libertad sindical. Por tanto, en principio, una pretensión de resarcimiento por perjuicios morales por infracción del derecho a la huelga es algo que cabe considerar ajustado al ordenamiento jurídico. Y puede merecer la calificación de consecuencia ilícita de la misma el menoscabo de la capacidad de presión de la huelga sobre el empresario que deriva de unos servicios mínimos declarados nulos".
Recuerda la sentencia recurrida la del Tribunal Supremo (Sala Social) de 12 de diciembre de 2007 que señala lo siguiente : " El recurrente solicita una indemnización, que fija en 3000 euros, por los daños morales que le ha originado la vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical, cometida por la demandada. La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera". En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 ) ".
La sentencia recurrida, con cita de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid de 2 de marzo de 2011 de 18 de julio de 2007 y de la sentencia de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 21 de febrero de 2011 ,que admiten la indemnización del daño moral causado al sindicato recurrente como consecuencia de la fijación de servicios mínimos abusivos, admite sin embargo que "Es cierto que tanto en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 (Sala 3 ª), como en la de 12 de diciembre de 2007 (Sala Social ), antes citadas, se establece, en pasajes posteriores a los que se han transcrito, que los daños no son reconocibles automáticamente, reprochándose en la primera de ellas que la demanda " no contiene indicación alguna al respecto, no describe ni enuncia siquiera los conceptos o partidas cuya reparación se pretende a través de la genérica indemnización que solicita, lo que impide el debate contradictorio sobre la existencia y entidad de perjuicios y sobre la cuantificación de la indemnización adecuada para su reparación...no es posible en este caso dar lugar a la pretensión indemnizatoria que se postula por la recurrente, por no haber quedado debidamente especificados los concretos perjuicios sufridos, ni los criterios seguidos para la valoración de la cantidad que se reclama ". Ahora bien, ello será cuestión de examen caso por caso y en ningún supuesto de denegación automática, como deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 , que exige el debido análisis y motivación de la denegación, en su caso, de este concepto. De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2008 señala que " Ateniéndonos al motivo de casación formulado por el recurrente, que es el objeto de nuestro pronunciamiento, debemos decir que no contiene una verdadera argumentación dirigida a rebatir la fundamentación de la Sentencia en este punto. Es decir, no ofrece razones concretas válidas por las que deba rechazarse. Así, al margen ya de la cuestión de la antijuridicidad, nada dice para rechazar la existencia de daño, ni sobre lo alegado por ASES, ni sobre la trascendencia moral de la lesión del derecho a la huelga, ni sobre el vaciamiento de la tutela judicial efectiva en caso de no resarcir que apunta la Sentencia ".
Sin embargo, la sentencia recurrida, sostiene que es procedente que la Sala " avance un paso más, determinando si la frustración del derecho constitucional de huelga supone para el sindicato un derecho a la indemnización" , teniendo en cuanta que "no se trata sólo de falta de motivación de los servicios mínimos, sino que los establecidos, para los centros de mayores, son claramente excesivos y vaciadores del derecho de huelga; por otro lado, estamos ante un caso en el que la reparación del derecho "in natura" resulta imposible, de modo que según las reglas ordinarias procede su sustitución dineraria ( art. 105.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa : "Si concurriesen causas de imposibilidad material ...de ejecutar una sentencia...el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno "; art. 710.2 LEC : " Si...tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado ").
Reconocido el derecho al restablecimiento de los daños morales, es evidente que acerca de los mismos ha de existir un margen de apreciación del Juzgador en primera instancia que los ha de motivar razonablemente, pero dado su carácter, no puede exigirse una prueba plena de su alcance y entidad, pues no estamos ante un daño emergente o lucro cesante, fácilmente mensurable, sino ante un daño moral.
Como sostiene la sentencia de esta Sala de fecha dos de octubre de 2012 (rec. Cas. 3925/2011 )" Lo que a su vez especificamos en la Sentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009 ) al afirmar que: "Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso".
O, en la de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) que mantuvo que: "esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo".
Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó al paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando el paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud".
Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos".
Por ello, habiendo razonado la sentencia la falta de diligencia de la Administración al fijar los servicios mínimos, y la existencia de un desprestigio consecuente para el Sindicato recurrente, que se ve obligado a soportar la existencia de estos servicios que la Sala de Instancia considera abusivos, dicho daño moral ha de ser resarcido, y la Sala reduce prudencialmente la indemnización solicitada por este concepto a 1000 euros, teniendo en cuenta la entidad de la violación del derecho fundamental denunciado, por lo que actúa conforme a derecho y el motivo segundo ha de ser desestimado".
En consecuencia, con la misma prudencia que utilizamos en la sentencia antes transcrita, fijamos la indemnización por daño moral en 1000 euros, pues no sirven como parámetros las cantidades establecidas para sanciones, ni tampoco los enriquecimientos que las empresas hayan podido tener como consecuencia de la huelga en parte frustrada por el establecimiento de servicios abusivos, como pretende la recurrente, pues se trata de conceptos distintos al del daño moral, que aun siendo de difícil apreciación, en cualquier caso incumbe demostrar su existencia y alcance a la parte que lo solicita.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de las costas procesales.
En atención a cuanto se ha expuesto,
Primero.- Ha lugar estimar parcialmente el recurso de casación número 1493/2013, interpuesto por la Procuradora Doña Maria Ángeles Fernández Aguado, en representación de FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FITAG-UGT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 16/2012, de fecha 6 de marzo de 2012 , seguido por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto contra la Orden IET/1300/2012, de 15 de junio, por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos ante la huelga general convocada en las comarcas mineras de Asturias, Aragón y Castilla y León prevista para el día 18 de junio de 2012, que anulamos y dejamos sin efecto .
Segundo.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden IET/300/2012, de 15 de junio, que anulamos reconociendo a la recurrente el derecho a ser indemnizada en la cuantía de 1.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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