STSJ Andalucía 1505/2014, 29 de Mayo de 2014
| Ponente | LUIS LOZANO MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:4406 |
| Número de Recurso | 2202/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1505/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº. 2202/13 -AU- Sent.1505/14
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1505/2.014
En los Recurso de Suplicación interpuestos por D. Leonardo y por el Instituto Nacional de la seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Córdoba, dictada en los autos nº 1211/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Leonardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Almacenes Par S.L. y Mutua Ibermutuamur, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintinueve de enero de 2013, rectificada por auto de siete de mayo del mismo año, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
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El actor D. Leonardo, nacido el NUM000 de 1988, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón de la construcción.
El actor prestaba sus servicios para la empresa ALMACENES PAR S.L., que tenía las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.
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El 13 de noviembre de 2007 recayó sentencia en procedimiento por despido nº 731/07 del Juzgado de lo Social nº 3 (folios 44 a 48) en la que se declaraba improcedente el despido del actor efectuado por la empresa el 27 de agosto de 2007, condenándosele a la readmisión con abono de los salarios de trámite o al pago de una indemnización de 440,66 #, más el pago de los salarios de trámite por importe de 3.055,26 #, más los que se fueran devengando a razón de 39,17 # diarios. En el hecho probado primero de la sentencia se recogía que el actor percibía, por todos los conceptos, la suma mensual de 1.175,07 #, y en julio de 2007 se había cotizado por la empresa por contingencias comunes sobre esa misma base (folio 222).
El 27 de noviembre de 2007 la empresa optó por la readmisión del trabajador, con el pago de salarios de trámite (folio 50).
El 2 de junio de 2008 por la TGSS (folio 54) se procedió a efectuar el alta del trabajador desde el 28 de agosto de 2007 al 30 de junio de 2008.
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El actor sufrió accidente de tráfico el 8 de septiembre de 2007, cuando contaba con 18 años de edad, estando en situación de incapacidad temporal desde el 10 de septiembre de 2007 al 4 de septiembre de 2008 (folio 104), con un diagnóstico de contusión de múltiples sitios.
El actor presentó solicitud al INSS el 21 de abril de 2010 para que se le reconociera el derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal desde el 10 de septiembre de 2007 hasta la fecha en que se extinguiera el proceso de incapacidad temporal, y se le abonara la prestación, al no haberlo hecho la empresa, y se acordara la tramitación del oportuno expediente de incapacidad permanente.
Con la misma fecha (21 de abril de 2010) el actor presentó escrito ante la Mutua para que le abonara la prestación correspondiente de incapacidad temporal, que el 14 de marzo de 2011 contestó en el sentido de informar al actor que su derecho al reconocimiento de las prestaciones de incapacidad temporal había caducado (folio 29).
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El 21 de diciembre de 2010 dedujo el actor solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Córdoba para que se le declarase en la situación de incapacidad que correspondiere.
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Por resolución del INSS de fecha 20 de abril de 2011 (folio 100), recaída en expediente nº NUM003, se denegó su solicitud por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, por no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.3 de la LGSS, y por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 1 de febrero de 2011 (folio 101), que determinó un cuadro clínico residual de paciente que sufrió accidente de tráfico en el año 2007 con resultado de fractura abierta conminuta con pérdida ósea de 1/3 medio distal de tibia y peroné derechos y fractura doble a nivel cúbito derecho y fractura conminuta de 1/3 medio distal de radio derecho y fractura abierta antebrazo derecho, y como limitaciones orgánicas y funcionales aquellas tareas que impliquen exigencias físicas altas-moderadas.
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Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa alegando que a la fecha del hecho causante (7 de septiembre de 2007) estaba en alta en Seguridad Social como consecuencia de la demanda de despido interpuesta y de alta de oficio practicada por la TGSS, y que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal del mes anterior a la baja fue de 1.185,03 #, o sea, 38,23 # diarios, y a efectos de incapacidad permanente debía ser de 1.250 # mensuales.
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El demandante sufre de secuelas de fractura abierta conminuta con pérdida ósea de 1/3 medio distal de tibia y peroné derechos y fractura doble a nivel cúbito derecho y fractura conminuta de 1/3 medio distal de radio derecho y fractura abierta antebrazo derecho.
Según informe de la Médico Forense de 3 de junio de 2011 (folios 335 a 337), al actor ha quedado como secuela un acortamiento de la extremidad inferior, seudoartrosis de tibia inoperable, síndrome residual post algodistrofia de tobillo, y artrosis postraumática y/o antebrazo muñeca dolorosa, que según informe de la misma Médico Forense, de 17 de enero de 2012, suponen una limitación a la bipedestación y deambulación prolongadas, y para la carga y manipulación de pesos moderados- intensos de muñeca.
El actor no ha cobrado prestaciones de incapacidad temporal desde el 10 de septiembre de 2007, ni en pago directo ni en pago delegado.
Consta escrito del INSS a la Mutua de 22 de febrero de 2011 (folio 33) en el que ponía en conocimiento de la misma que se había propuesto reconocer al actor una incapacidad permanente total.
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La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, según informe del INSS de 25 de septiembre de 2012 (folio 182) asciende a 1.066,33 #, calculada conforme a lo previsto en el art. 49.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre .
Tanto el actor como el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrieron en suplicación contra tal sentencia, impugnándose cada recurso por la otra recurrente.
El actor presentó demanda en la que reclamaba que se le reconociera su derecho a percibir prestación de incapacidad temporal desde el 10 de septiembre de 2007 hasta el 10 de marzo de 2009, con una base reguladora de 38,23 #, que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, con un porcentaje del 55% de una base reguladora de 1.250,00 euros mensuales, con fecha de efectos desde el 11 de marzo de 2009.
Por sentencia de 29 de enero de 2013, aclarada por Auto de 7 de mayo de 2013, se declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de accidente no laboral, "condenando a la demandada a que reconozca y abone al actor una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.066,33 #, con efectos desde el 21 de abril de 2010, declarándose la responsabilidad de la empresa +-+ Par S.L. por la diferencia de la base reguladora (437,22 #) como consecuencia de la falta de cotización del actor.
Contra esa sentencia presentan recurso de suplicación tanto el actor como el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El primero ataca tanto la base reguladora como la fecha de efectos...
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