SAP Sevilla 487/2007, 25 de Octubre de 2007
| Ponente | LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ |
| ECLI | ES:APSE:2007:2665 |
| Número de Recurso | 3521/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 487/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SENTENCIA NÚM. 487/07
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
En la Ciudad de Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil siete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 464/06 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 7 de ésta capital, seguido por delito contra la fauna contra el acusado Carlos Miguel cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
En fecha 2 de marzo de 2007 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo absolver y absuelvo de los hechos de los que venía acusado con declaración de las costas procesales de oficio".
Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose ponente y produciéndose la deliberación y fallo el día 13 de septiembre de 2007.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que absuelve a Carlos Miguel de los delitos contra la fauna de los que venía siendo acusado, por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación invocando infracción de precepto penal al entender que los hechos declarados probados en la sentencia integran sendos delitos previstos y penados por los artículos 334 y 336 del Código Penal , y que en su defecto, siempre integrarían el delito previsto en el artículo 335 del referido texto legal.
La primera de las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es la posible infracción de lo dispuesto en el artículo 334 del Código Penal , al no considerar el Juzgador de instancia que las especies cazadas por el acusado y que le fueron intervenidas (dos terreras marismeñas, un colirrojo tizón y dos lavanderas) sean especies amenazadas. El motivo debe ser desestimado.
El artículo 334 del Código Penal castiga al que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración, contraviniendo las Leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos.
El núcleo esencial de la prohibición y la concreción de la conducta calificada delictiva viene expresamente establecida por el tipo, las acciones cazar, pescar, impedir o dificultar la reproducción o migración, comerciar o traficar, y la definición del objeto de protección es la especie amenazada. Es necesario acudir a la normativa administrativa, para determinar el objeto del delito, esto es, cuales son las especies que tienen la consideración de amenazadas. En concreto habrá que acudir a las disposiciones estatales y autonómicas. De ámbito estatal la Ley 4/1989 de 27 de marzo y su desarrollo en disposición reglamentaria RD 439/1990 que establece el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, modificado por la Orden de 10 de marzo de 2000 , y en cuanto a la normativa autonómica, habrá que acudir a la Ley 8/2003, de 28 de octubre , de la flora y la fauna silvestres, que incluye en el Catálogo Andaluz de Especies Amenazadas las especies que forman parte del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, aprobado por el Real Decreto 439/1990, de 30 de marzo. Pues bien, en estas disposiciones aparecen las terreras marismeñas, el colirrojo tizón y las lavanderas blancas, catalogadas como especies de interés especial.
Entiende el Ministerio Fiscal que el acusado ha cometido el delito mencionado al considerar que conforme al artículo 29 de la Ley 4/1989 de 27 de marzo , las especies de interés especial, como son las aves capturadas, tienen la consideración de especies amenazadas, citando en apoyo de su argumentación la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de 14 de julio de 2003 . No se comparte sin embargo dicha interpretación.
En efecto, tal y como señala la sentencia de instancia, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 1999 la categoría de especies de "interés especial", "es una de las cuatro categorías en que el art. 29 de la ley clasifica a las especies, subespecies o poblaciones a que alcanza el ámbito de la misma. Además de la categoría de "interés especial", la Ley establece estas otras: a) En peligro de extinción, reservada para aquellas especies cuya superviviencia es poco probable si los factores causales de su actual situación siguen actuando; b) Sensibles a la alteración de su hábitat, especies cuyo hábitat característico está particularmente amenazado, en grave regresión, fraccionado o muy limitado; c) Vulnerables, referida a aquéllas que corren el riesgo de pasar a las categorías anteriores en un futuroinmediato si los factores adversos que actúan sobre ellas no son corregidos; y d) La ya citada de interés especial, en la que se podrán incluir las que, sin estar contempladas en ninguna de las precedentes, sean merecedoras de una atención particular en función de su valor científico, ecológico, cultural, o por su singularidad.
Fácilmente se advierte que las tres primeras categorías reseñadas afectan a especies sobre las que se cierne un peligro o amenaza, bien de extinción (art. 29 .a)), bien de su hábitat (art. 29 b)), o bien porque por su vulnerabilidad corren el riesgo de pasar a las categorías anteriores (art. 29 c) ). En cambio, las clasificadas de "interés especial", por definición, no pertenecen a ninguna de aquéllas que se encuentran amenazadas, y si se encuentran catalogadas no es por razón de riesgo, sino como explícitamente aclara la norma, "por su valor científico, ecológico, cultural o por su singularidad". Este análisis es el que ha llevado a la doctrina científica que se ha ocupado del estudio del art. 334 CP . a sostener que sólo cabe incluir en el tipo penal como objeto del delito a las especies que figuren en el catálogo de las amenazadas y que, además, se encuentren material y efectivamente amenazadas. Este ha sido también el criterio asumido por el Tribunal a quo que es compartido por esta Sala Segunda". Añade además la referida sentencia, que "la mera inclusión formal en un determinado catálogo no es suficiente para declarar conformado el ilícito penal si no concurre la debida constatación de que el animal de que se trate forma parte de una especie efectiva y objetivamente amenazada". En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre 2001 , que después de remitirse a la doctrina sentada en la anterior sentencia de 19 de mayo de 1999 , dice que "sólo cabe incluir en el tipo penal como objeto del delito a las especies que figuren en el catálogo (artículo 29 de la Ley 4/89 ) de las amenazadas y que, además, se encuentren material y efectivamente amenazadas". Ello quiere decir que la mera inclusión en el catálogo en la categoría de "interés especial" no es suficiente para estimar que se trata de una especie amenazada, de la misma forma que su inclusión no supone la exclusión de dicha condición cuando ésta materialmente resulta acreditada en los autos, es decir, se trata de establecer la preferencia de la antijuricidad material sobre la formal por la mera inclusión en los catálogos del artículo 29 de la Ley 4/89 ".
La anterior doctrina ha sido acogida, entre otras, por sentencias de la AAP...
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